世界历史百科全书第四卷pdf（考古纪海龙）

世界历史百科全书第四卷pdf（考古纪海龙）尽管就它们的对象而言，比较法和法史完全是相辅相成的；但遗憾的是，我们目前的研究现状丝毫不符合它们之间的这种关系。反而是那种普遍存在的、值得批判的、法教义学与法史之间的分离现象，也对比较法与法史之间的关系产生了影响。此处无法对这种发展现状的原因进行深入阐释。仅就法史的研究而言，对博洛尼亚以后罗马法[或者仿照恩斯特·罗伯特·库尔提乌斯(Ernst Robert Curtius)在文学史上的概念提法，更好的说法是中世纪的拉丁语法学传统]发展的忽视，毫无疑问是原因之一。对它们在科学研究上的忽视已造成了一种障碍；从而，摆在人们面前的任务是对此采取措施。恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)——作为德国的比较法大师，同时也是他那个时代的伟大法史学者——的例子应能鼓舞我们在这条路上奋勇前进。并且我认为，比较法协会在对基础性部分的讨论中，把对历史的观察和当代法的比较结合起来，也的确是在拉贝尔精神的指引下

论“主观权利”概念的历史

作者：[德]赫尔穆特·科殷，德国已故著名法哲学家、法学史家。

译者：纪海龙，北京大学法学院长聘副教授。

来源：《清华法治论衡》第15辑（2012年）。全文转载自公众号“民法九人行”。

一、比较法和法史

比较法协会在关于主观权利之功能的讨论框架中，安排了一个以主观权利概念历史演变为主题的讲座，从而给法史学者提供了一个表达的机会，我们对此表示感谢。

事实上从很多视角看，法史和比较法都是相辅相成的。首先，法史给比较法的比较研究提供了针对相同或相似问题的大量不同解决方案，由此赢得了比较法学者对法史的兴趣。然而对我来说，更重要的是另一个视角。当代比较法进行比较研究的各个法秩序，在很大程度上与一个共同的历史相关联：欧洲大陆法——就其私法而言——是从罗马法、教会法和自然法的这个共同传统中成长出来的。如果无视这个共同的历史，那么对它们进行科学地比较绝对无法进行。些许夸张一点儿可以说，欧洲的各个大型法典只不过是对同一个相同精神历史传统的不同解释而已，它们之间的差异和共同之处也能借助拥有共同历史这个事实得到说明。

从而，对共同历史背景的研究提供了——至少就我看来——进行比较观察的一个实质基础。

并且，即便是对于不属于这个传统的法秩序——尤其是盎格鲁—萨克森法圈——而言，对历史起源进行比较性的观察也颇具价值。首先，在此处存在的共同的传统，比乍看上去要多。对此点的例证，只需提及遗嘱执行制度即可：英国法与大陆法中的遗嘱执行制度均来自于教会法。除此之外，对历史发展条件进行比较性的阐释，只能是使比较法学者对差异之处的研究工作更加容易，而非更加困难。

尽管就它们的对象而言，比较法和法史完全是相辅相成的；但遗憾的是，我们目前的研究现状丝毫不符合它们之间的这种关系。反而是那种普遍存在的、值得批判的、法教义学与法史之间的分离现象，也对比较法与法史之间的关系产生了影响。此处无法对这种发展现状的原因进行深入阐释。仅就法史的研究而言，对博洛尼亚以后罗马法[或者仿照恩斯特·罗伯特·库尔提乌斯(Ernst Robert Curtius)在文学史上的概念提法，更好的说法是中世纪的拉丁语法学传统]发展的忽视，毫无疑问是原因之一。对它们在科学研究上的忽视已造成了一种障碍；从而，摆在人们面前的任务是对此采取措施。恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)——作为德国的比较法大师，同时也是他那个时代的伟大法史学者——的例子应能鼓舞我们在这条路上奋勇前进。并且我认为，比较法协会在对基础性部分的讨论中，把对历史的观察和当代法的比较结合起来，也的确是在拉贝尔精神的指引下行事。人们应把这看做未来发展的一个令人欢欣的起点。

二、问题的界定

1.主观权利这个问题，以两个完全不同的样态摆在法史学者面前。就此论题，人们可以首先想到的问题是，某特定社会以及该社会中的有效法秩序自何时起，以及在多大范围内认可对人间财益的私的拥有；就这个论题，另一个问题也可能映入人们的眼帘，那就是在某个特定的法秩序中，主观权利作为一个法律技术上的概念自何时起出现，并且这个概念发挥了何种作用。

第一个问题属于一般性的社会史范围。它涉及的是非法学技术上的、广义的私人所有权的产生和发展，一个理所当然在任何社会及任何文化的历史发展中都会显现的问题。

与此相反，该问题的第二种形式则涉及法学技术层面的因素。在此，研究对象是一个具体特定的尝试，尝试将法材料进行体系化的整理，以及将法在技术层面进行科学的把握。在此意义上，主观权利这个概念不属于一般的社会史范围，而是属于法学教义史的范围。对这个问题进行研究绝非对任何一个文化及社会的发展都具有意义，毋宁说这个问题只能在那些把法进行技术性地、科学地把握的文化背景中，才能被提出。

下文只是针对此第二个问题，也就是教义史问题进行阐述。我此处特别强调这一点，是为了避免一个可能的误解。也就是，我们在下文的研究中就某个特定时期给出了否定性的结论，亦即那时候不存在主观权利，这个结论并不涉及在相关法秩序或相关社会中是否存在对人间财益的私的所有权或私的拥有。人们必须注意，即便不存在主观权利这个概念，私的拥有这个事实也可能会存在。

2.1910年安德烈亚斯·冯·图尔写道：“私法的中心概念，同时也是纷繁多杂的法生活的最后抽象，是主体的权利，亦即主观权利。”冯·图尔在几句话后接着写道：“罗马法学者对此问题并不关心。”从而，我们讨论的主题有所转变。我们转而需要回答的问题是：从那些卓越的罗马法学者都不关心的概念性问题中，怎么能够发展出私法这个中心概念，它又是如何具体地发展出来的。

三、罗马法中的主观权利

1.我首先对古代罗马法进行考察。“二战”后，学界就主观权利在古代罗马私法中扮演了何种角色这个饶有兴趣的问题，进行了学术的争论。法国的罗马法学者维莱(Villey)阐发了如下的观点：在古典罗马法律体系中，主观权利这个概念不具有任何意义；ius这个词，在它的确含有主体的权利(Berechtigung)这个含义之时，它所指的不过是无体形式的法益(Rechtsgut)、无体的权利客体，也就是实质上等同于无体物(res incorporalis)。维莱这个观点的基本根据首先源于他对盖尤斯《法学阶梯》体系的分析。按照维莱的观点，在盖尤斯《法学阶梯》中，当ius这个词指称主体的权利时，它的含义都是无体物(res incorporalis)，也就是作为无体法益的概念出现，而非作为有体法益的物(res)出现。此外，在论证他这个观点时，维莱也特别强调了物的所有权(Sacheigentum)和对物权(Ius in re)之间的区别。

维莱的上述观点遭受了有力的反对。我这里主要提及布里埃瑟(Pugliese)对维莱观点的批判。布里埃瑟认为，罗马人当时是认识到了主观权利的，尽管他们并没有在理论上清晰地构建主观权利的概念；然而现代的法史学者必须借助现代的概念构造来阐释古代材料；此外，在罗马法材料中的的确确是存在含有主观权利意义的ius，而维莱所倚赖的有体物(res corporales)和无体物两者之间的对立，只存在于盖尤斯的罗马法中，而并非是全部罗马古代法的普遍现象。

此处无法对这个争议进行详细的阐述。我在这里只是想引用凯泽(Kaiser)在他描绘罗马法时，就本文所讨论问题进行的阐述：

“如同我们的Recht（德语中的“法”或“权利”——译者注）一词一样，“ius”有时在客观意义上指法律规范和法律制度，也就是法秩序和构成法秩序的因素，有时在主观意义上指法秩序所赋予的具体的权限。但即便对于这个区别，罗马人也没有在理论上进行彻底的阐发，罗马人对这个区别的感觉要远远弱于我们现代人。”

2.如果对罗马法原始材料的用语进行审查，人们的确会发现凯泽所阐释的状况。

就罗马人的观点而言，我认为有一处材料特别具有代表意义，也就是D1. 1. 11。此处涉及的是保罗(Paulus)的著作中关于萨宾(Sabinus)市民法的片断。这里，保罗对ius的不同含义进行了研究。他列出了ius的三个含义：①ius可指自然法；②某个国家的实证法；以及③ius也指称裁判官适用法的地方，通俗点说也就是法院场所。

值得注意的是，这里缺少一个德国法学者在此种阐述中肯定会期待的一个叙述：也就是提及ius作为主体的权利。就此材料的原始含义而言，如此阐述也许可从它最早出处的背景中得到解释。按照莱纳尔(Lenel)的合理假说，此材料出自于讨论法庭让与(injure cession)（该词也被译作“拟诉弃权”——译者注），也就是讨论通过法庭进行权利让与的地方。从而基于这个背景立场，保罗不必一定要穷尽ius的含义。然而，学说汇纂的编辑者们却把此材料放在了一个意义完全不同的地方，也就是放在了学说汇纂讨论法与正义的一般性导言部分。从而，在阐述ius时，主观权利这个含义的缺位，就具有了一个完全不同的意味。主观权利的含义在此处没有出现，就我看来可以对当时法学者的体系思维得出某种结论，尤其是此处并没有被附加一个ius也具有主观权利含义的补充。值得注意的是，文艺复兴时期的一位法学者多内鲁斯(Donellus)在此处立即进行了一个补充提及了主观权利这个含义，详见下文。

人们也许会认为，ius这个词——如果这里我们忽略一个更加原始的含义，也就是ius作为法院场所这个含义——对于罗马的法学者来说其主要含义是客观法。但我们的确也能发现在一些原始材料中，ius的含义以独特的形式介于主观权利和客观法之间。例如，在确认役权之诉(Actio confessoria)这个诉讼程式中言及：

“Si paret Aulo Agerio ius esse per fundum illum ire agere”此句话中的ius一方面关涉客观法，另一方面也显示了主体权利的意味。因为此句话的意思是：对于Aulus Agerius，通过有负担的士地是法权(Recht)。

最后，人们也能发现，在一些地方这个词明确地具有主体权限的意思。例如，在法律文本中的“权利与权能”(Ius postestasque)这个表述。而且即便在私法中，我们也能发现请求权意义上的“Ius nominis”或“债权人权”(Ius crediti)。然而，我们却无法发现这种语言用法从技术上被上升到普遍适用的定义。

3.当人们询问主观权利在古代罗马法中是否发挥了联系实体性和程序性规则的连接点作用时，上述的研究结果也得到了确认（并且从而能够被得到理解）。本质上，对这个问题的回答是否定的。对于古典罗马法学，主观权利并没有扮演决定性角色。这当然与下面的事实有关，也就是古典罗马法是建立在诉讼上的。对于如何在法律上判断双方当事人之间的关系，古典时期的罗马法学者并不关注双方当事人之间存在哪些实体权利和义务；对他们而言，首要的问题是对原告和被告之间适用的诉讼程式的解释。对于古典时期的法学者，他们关心的核心是诉讼程式而非实体法律规范，人们了解了这一点，就能理解古典时期罗马法学者不会突出强调当事人的实体权利和义务。尽管这个诉讼体系在后古典时代并没有得到保留，但众所周知，优士丁尼立法所依据的后古典时期的，尤其是东罗马的法学学说，无法（或者其实是不愿）用一种严格的实体法的、体系化的思维形式代替古典时期的思维形式。实体法的观察视角当时一直停留在苗头阶段，并没有从程序体系中解放出来。温德夏特(Windscheid)在1856年迈出的用请求权概念替代诉之概念的那一步，对于东罗马时期的学者来说还很遥远。

除了诉讼体系的影响，其他视角对此发挥的作用没有那么大。但学界的确有人强调，罗马时的法学在物权以及一些侵权法的规定，如《阿奎利亚法》(Lex Aquilia)中，采取的是一种比较幼稚的观念，也就是所有权人拥有的是物本身（而非一种权利），在《阿奎利亚法》的构成要件中是某物而非权利被侵害。在转移所有权的过程中，首要的理解是物本身被移转。这种理解也许并非专属于罗马，而是在幼稚的法律思维中所常见。这种理解对主观权利作为普遍上位概念这个观念较迟地在罗马法中发展出来，兴许也起到了作用。

4.即便在罗马人体系化的努力中——如同维莱正确认识到的那样——主观权利的概念也没有扮演突出的角色。那时主观权利概念对体系化发挥的作用，与它在现代私法中所发挥的作用完全不可同日而语。这一点也适用于当时法学学术体系的努力，如我们在《盖尤斯法学阶梯》中见到的那样。很能说明问题的是，在《盖尤斯法学阶梯》中根本无法发现盖尤斯对主体的权利形态进行了定义。即便在其基本的体系划分中，盖尤斯依据的也是客观法而非主观权利。盖尤斯将客观法分为人法、物法和诉讼法。此种划分的依据是客观法律规范调整的对象，而非按照不同主观权利的分类。物权关系和债权关系的对立只是在他处理各种诉时才体现出来。就是在罗马人的其他学术著作中，主观权利的定义也只是例外地出现。就此饶有意义的是，罗马人著作从未出现过物的所有权的定义，以至于一个中世纪法学家巴托鲁斯(Bartolus)在他力图寻找一个所有权的定义时，他援引了《优士丁尼法典》中的委托法部分(C. 4. 35. 21)，并阐述：每个人应按照“自我事务的主人和管理者”(suae rei moderator atque arbiter)来对待其自身事务。中世纪罗马法学者对罗马法原始材料具有极其的丰富认识，而针对这个附带说明(obiter dictum)，巴托鲁斯却援引了一个完全不同的法律领域，这恰恰说明了原始材料本身具有的相应特征。

总而言之，对于主观权利在古典罗马法中的实际功能和体系意义，我们还是可以引用拉贝尔的话加以说明。拉贝尔的说法是，对于罗马法，主观权利只具有“很小的意义”，并且“尽管存在一些尝试，但并不存在严整的对主观权利的总结，它还在休眠状态中”。

四、中世纪注释学派中的主观权利

当中世纪博洛尼亚法学者对《民法大全》进行新的解释时，局面发生了改变。

1.为了理解注释学派学者对本文所论主题的观点，有必要对他们的工作方式和他们学术工作的出发点进行简单的介绍。

对于注释学派学者，在法学领域《民法大全》是权威的学术文本，就如同神学中伦巴德(Lombardus)的《言论集》(Sententiae)对拉丁语教父的意义，以及亚里士多德著作在哲学中的意义一样。注释学派学者的任务是，首先从语言学上理解这些文本的含义。与此对应，他们使用的方法是语法和逻辑的方法。他们希望通过这种方法能够获取这些文本的含义。对于他们而言，历史的观察视角还很遥远。这些语句在它们源初的文化环境中具有何种意思，以及他们研究的这些语句在源初的文化背景中是如何发展出来的，这些问题注释学派学者并不关心。他们对历史上的距离没有感觉。从而他们非常小心谨慎地运用这种逻辑的方法，以求获得个别语句的含义，并在语句间进行划分界定。然而，人们不要忘记，注释学派学者运用逻辑方法是为了要实现特定目的。这个目的就是：他们运用这种方法来获得权威文本的含义。从而，脱离原始文本的词语含义来发展一个自己的体系，对于他们而言尚不具条件。

2.(1)就本文的论题而言，注释学派学者为了明确相关文本的含义，他们严格区分actio（也就是诉权）和ius（也就是实体主观权利）。这一点明确体现在学者注释中对于《法学阶梯》第四卷第六篇首段中 quamius这个词的解释上：

“注意，诉是我们应遵循的权利；而债也是权利，基于此我们遵循之(Nota quod actio est ius quo persequimur sed obligatio est ius propter quod persequimur)。”

(2)在此种观察角度中，实体的主观权利被理解为诉的原因(causa)。作为论证，注释中偶尔会援引一个在原始材料中发现的形象化的表述。对《法学阶梯》第四卷第六篇首段中actio autem这个词的注释说：

“按照委托之债中的说法，债是诉的原因和母亲(obligatio est causa et mater actionis ff de procur L. licet§ea obligatio)。”

在注释派学者将ius称作诉的原因(causa)时，他们采纳的是亚里士多德的著名四种原因学说。对于注释派学者观点所认为的那种ius和诉之间存在的关系，他们采取的是质料因(causa materialis)这个范畴。质料因是那种“某物本质是什么”(quae explcat quid res sit)的东西。既然注释派学者采纳质料因这个范畴，那么说明，他们认为诉背后的主观权利决定了诉的本质内容和个性。从而，他们的这种表述体现了向实体法的观察模式前进的重要一步。这里，实体的主观权利而非诉的特性，具有决定性意义。注释派学者同时也把抽象的主观权利和这种权利基以产生的事实区分开来。主观权利作为诉的近因(causa proxima)，而事实被描述为诉的远因(causa remota)。

(3)从这个基本的理论观点出发，注释派学者认为，在原始材料中任何规定诉的地方，这个诉也必定以一个ius为基础。这在一定程度上导致了各种非常复杂的划分。例如，注释派学者认为，普布利奇安之诉(actiopubliciana，意译为“善意占有之诉”)是以作为主观权利的使用所有权(dominiumutile)作为基础的。

(4)由此，原始材料中不同种类的诉之间的区分，在注释派学者的思想中，被转用在了实体主观权利上。这一点尤其适用于对物之诉(actiones in rem)和对人之诉(actiones in personam)之间的区分。由于注释派学者把这两种诉之间的区分转用在了实体权利上，他们也就获得了对物权(ius reale)和对人权(ius personale)之间的区分，虽然当时对物权的范围还远远不能和现代民法意义上物权的范围相提并论。

3.总而言之，中世纪罗马法学发展出了与诉的体系并行的主观权利体系。那时学者也尝试寻找由此发现之主观权利的相应定义。从而，如前所述古代原始材料中不存在的所有权的定义，恰恰在那个时代出现了，这绝非偶然。例如，巴托鲁斯将物的所有权定义为“除非法律禁止即可完全地处置之的对物的权利”(ius de re corporali perfecte disponendi nisi lege prohibeater)。

五、近代中的主观权利

1.就本文所论问题的发展，16世纪的体系—历史的法学方向掀开了一个新的篇章。我这里首先强调那时两个普遍的观察视角，以此来一般性地描述这个体系性、历史性思维方向的意义。强调体系性的学派在课堂上阐释和处理罗马法时，从传统授课方式(Mos italicus)所遵循的传统法律秩序中解放出来。由此，他们可以按照自己通过思考得来的视角，对给定的材料进行新的组织和观察，以及构建新的体系。也正是这个学派第一次把纯历史的观察方式引人了对原始材料的研究中。他们尝试从文化史的发展角度来理解原始材料。在他们处理传统的罗马法规则时，这两种观察视角赋予了他们极大的自由。中世纪人的意图是对文本只进行逻辑和语言上的理解。而新的学派则能够对材料进行自主地处理，并按照他们自己对法本质的理解去观察这些材料。

2.为了展示这种思维方向对主观权利问题的发展具有何种意义，我这里选择多内鲁斯在其著作《民法大全评论》(Commentariorum Iuris Civilis Libri)中表达的理论进行介绍。之所以选择多内鲁斯，不仅是因为他在那个时代迅速获得的意义和影响，也是因为他的思想对后世的巨大影响。正是萨维尼(Savigny)而非别人，在19世纪构建其罗马私法的体系时，经常性地分析了多内鲁斯的思想。多内鲁斯是萨维尼认为在其基础性著作中值得引用的、为数不多的作者之一。

多内鲁斯按照实体的主观权利体系来建构整个私法体系。在其著作《民法大全评论》的第一篇第三章中，他对我们刚刚引用的D. 1. 1. 11中保罗解释ius这个词含义的话进行了阐释。多内鲁斯首先表达了保罗提及的ius的不同含义；然而，他同时把“主观权利”这个含义作为另外一个意思加了进去——而这恰恰反映了思维方式上极具特征的一个转变。作为符合原始材料的证据，他提供了D. 1. 1. 10，也就是涉及正义的那个著名定义“赋予每个人其应所得的权利”(ius suum cuique tribuere)的地方。多内鲁斯将主观的一般权利定义为：

“将其所应得赋予他的那种权利(Ea quae sunt cuiusque privatim iure tamen illi tributa)。”

并且进一步将主观权利描述为：

“根据法律所被赋予的能力和权力(Facultas et potestas iure tributa)。”

而且，这个定义经常在启蒙时期的著作中出现，并且还继续存在于我们今天对主观权利的定义“法律所赋予的力”中。除此之外，多内鲁斯还阐述了为何私法应该按照主观权利的体系而非按照诉的体系构建。他在这里援引了D. 1. 1. 12中那个与公法相对立的私法的基本定义[关涉私人利益的(quod et utilitatem singulorum spectat)]。他将私法的这个定义和D. 1. 1. 10中正义的定义结合起来。按照这个正义的定义，正义在于将每个人的权利分配给这个人。由此他得出的结论是，在私法中涉及的是那种把私人之所应得赋予给这个私人的权利(Ius quod privatis et singulis quod suum est tribuit)。基于这个法理上的观察视角，他的结论是私法应被理解为各种私权的学说。紧随着这个一般性的论述，多内鲁斯对《盖尤斯法学阶梯》的体系进行了批判。众所周知，《盖尤斯法学阶梯》第四篇作为一个单独部分论述了各种诉。就多内鲁斯看来，这是一个错误，多内鲁斯认为，诉无非是分配给各个主观权利的法律手段，诉是救济(re medium)，服务于各个私权的保护。从而，各种诉不应被处理为法体系中的一个单独部分，符合逻辑的做法应是各个单独的诉被逐一分配到各个实体权利的阐述中。基于这个论点，Donellus自然而然地对主观权利和诉的关系进行了如下认定：诉是“权利的一个组成部分(pars iuris nostril cuiusque)”。从而，多内鲁斯所持有的观点虽然和注释学派的观点接近，但与注释学派的观点相比，多内鲁斯向前迈进了一步。因为在注释学派那里，权利(ius)和诉(actio)在本质上还是相互并列的关系，但在多内鲁斯那里诉却处于权利的下位。由此一个萨维尼也同意的学说被发展出来，那就是诉(actio)是处在被侵犯和被防御状态的主观权利。众所周知，正是从这个学说中发展出了诉讼上的有效判决之实体法上效力的学说。

多内鲁斯把各种私权的划分作为他论述的基础，他在其书第二篇第八章第一节中阐述了他对私权的划分。具体见下图。

这个体系把权利的法学结构和权利客体的自然属性这两种视角结合起来。它从个人被法秩序所承认的各种财产(quod nostrum est)出发。多内鲁斯把这些财产权分为两种。一种是能够使我们确定地用益和处分对象的权利；另一种是通过向其他人施加给付的义务，从而使我们可以期待取得这种用益和处分的权利。也就是说，他这种划分的基础是区分权利的取得和已经取得的权利，亦即把权利运动的过程和最终取得权利的状态对立起来。多内鲁斯对第一种权利(quod vere et proprie nostrum est)做出了如下定义：

“是我们的，任何一部分都不属于他人：并且它继续属于我们不取决于任何别的行为或交付(Quod ita nostrum est，ut nulla ex parte sit alterius: et ut nostrum amplius fiat alterius factum aut traditio nem ullam non desiderat)。”

对第二种权利他做出了如下的定义：

“欠我们的，其他人有义务向我们进行给付(Debetur nobis id， ad quod praestandum nobis alius obligatus est)”。

对于细节上的区分值得提及的是，多内鲁斯很正确地将生命权、身体不可侵犯权、自由权和名誉权(existimato)归入对自我个人所拥有的权利这一类。这正是人格权理论的基础。而萨维尼恰恰拒绝了这个理论，这对人格权这种特殊权利19世纪在德国的发展产生了重大的影响。

从多内鲁斯的这些基础教义理论引导出来的一个具体结果是，不法行为被理解为对主观权利的侵犯。例如，他主张，侵辱之诉(action iniuriarum)是用来抵御对自我个人权利的侵犯的。

众所周知，多内鲁斯的这个体系在十七八世纪产生了重大的影响，这个影响更多体现在基础教义理论方面，而非在具体的观点上。我在这里只想提及被人多次探讨的乌尔特尤斯(Vultejus)的作品，以及多内鲁斯的基础教义理论在格劳秀斯(Grotius)的主观权利学说中也起到了决定性的作用，尽管格劳秀斯对权利体系的划分与多内鲁斯不同。

3.当启蒙时期法学思想中理性的自然法思想占主导时，就主观权利思想的发展而言，新的视角出现了。自然法学家在构建其体系时，不受任何特定实证法律渊源的拘束。他们可以纯粹思辨地、不受历史权威影响地发展他们的法体系。没有任何自然法学家认为他们的思想在结果上应受到实证规则的制约。所以毫无疑问，当时的这种境况对体系化法学思想的发展极其有利。然而，更重要的是接下来这一点：启蒙时期的自然法是一种关于自由的社会哲学。由此，人们从人格自由的道德价值这个思想出发来理解主观权利；主观权利是自由的表现，它是自由权。就此，康德的表述具有典型意义：

“自由……是唯一的原始的每个人因为他是人所拥有的权利。”

从而，在此之前只是私法之组成部分的主观权利理论，自此获得了道德上的基础，并与伦理上的情感联结起来。主观权利学说成为阐述私法是人之自由所外流之物这种观点的工具。在18世纪的英格兰和美国，主观权利的思想首要地在其政治意义中得到了承认和贯彻，在基本权利和人权中得到了表达；但在德国，主观权利的思想在私法中得到了发展，并且私法被理解为各种自由权利的体系。

从而，我们现在所熟悉的法学轮廓的理论根基在18世纪被建立起来，也即是，静态的私法被认为是主观权利的体系，而动态的私法则被理解为获得和改变这些主观权利之行为的运动。私的法律关系被认为是诸种个体权利之间的对立，而这些权利的基础在于人的行为，它或者是法律行为，或者是违法的行为，也即不法行为。这个体系保障了自由和平等的思想。所有人都是自由的平等的，因为所有人都拥有权利，并且这种权利可通过自由的行为被改变。

作为18世纪德国私法体系的例子，我们可以考察克里斯蒂安·沃尔夫(ChristianWolff)的1750年的《自然法基础》(Institutiones iuris naturae)。沃尔夫首先阐述了人行为的本质，继而阐述了作为行为准则的义务(obligatio)的概念。对于因其符合人的本性而根植于自然法律(Lex Naturalis)中的最高义务，沃尔夫认为是完善的义务。沃尔夫认为，履行这个义务不可或缺的工具是主观权利，因为无人能够在不享有自由的情况下满足他自我完善的义务。而主观权利保证了这种自由，主观权利关涉的无非是自由。沃尔夫论述道：

“这种能力或道德上的力，被称为权利(Facultas ista，seu potentia moralis agenda dicitur ius)。”

“如果说自然法规定了目的，那么权利就提供了相应的工具(Quodsi ergo lex naturae obligat ad finem Ius quoque dat ad media)。”

人之所以是法上的人(persona moralis)，也就是法人格，也正是因为他是权利和义务的承担者。

自从人从源初社会的隔绝状态进人到人的社会，细言之进人到具体形成的与其他人的生活关系中，也就产生了虽然内容上有别，但可以体系地推导的（部分原始取得的、部分继受取得的）各种权利。在这些权利之间存在着内部的联系，科学可以确定这种联系，并且这种联系能够展现为科学体系。

“当然，所有权利和义务之间的联系是恒常的，可通过论理之线推导出来，将真实进行相互结合，便形成那称为体系的结构(Constans nimirum omnim obigatio num ac iurium inter se nexus est ut alia ex aliis deduci continuo ratiocinationis filo possint et veritatum inter se connexarum compagem constituant quod systema appelatur)。”

理所当然地， 对于沃尔夫（亦如同对于多内鲁斯）而言，不法(injuria)应是对他人主观权利的侵犯（第87节）。无须详论便很清楚，此时摆在我们面前的就是我们熟悉的潘德克顿体系的最实质特征。

4.萨维尼在19世纪塑造了潘德克顿体系的经典形式。萨维尼的出发点是法律关系的概念，法律关系是通过法律组织的生活关系。虽然萨维尼用有机体这个他非常喜欢的、来自于浪漫主义语言习惯的词来描述法律关系，但实际上萨维尼受自然法的思维模式影响巨大，以至于对于萨维尼，法律关系同时也被分解为相互间权利的对立。萨维尼也基于自由的思想对主观权利进行了定义：

“如果我们观察法的状态，观察法的状态在现实生活中如何从各个方面包围和贯穿我们，显现给我们的首先是每个个人所享有的权利：一个他的意志支配的领域，他的意志经由我们的同意而支配。这个权力我们把它叫做这个人的权利……”

这个基于个体自由思想的主观私权利的定义，符合萨维尼关于法本质的观点。法的任务不仅在于向各个个体规定道德律令，而是尤其在于保障个体的自由领域。法的本质在于：

“为个体的意志指定一个领域，在此，意志独立而不依赖于其他任何别人意志对这个领域进行支配。”

与此相应，人也就被理解为了权利能力的体现，并且人与哲学中人的概念（人等于道德上自由并且承担责任的实体）紧密连接起来，从而对于萨维尼而言，将人的这个概念应用到社团上是无法接受的。同样，萨维尼认为主观权利只能通过人的行为产生和变更，也符合这个基本思路。权利(ius)和诉(actio)的关系被彻底地发展成了自多内鲁斯起确定的模式。Actio，也即是诉权，只是处于一个转变了形态的实体权利（“处于它的新形态，处于防御状态中”）。出于这个原因，争讼程序(Litis contestation)的学说以及既判力的学说在一般意义上被探讨。众所周知，直到1856年温德夏特才用他的请求权理论就这个问题探索了一个新的解决方案，并从而导致了民事程序法和民事实体法的最终分离。

众所周知，这个体系是《德国民法典》的基础，尤其是德国民法典总则部分的基础。是的，人们甚至可以说，《德国民法典》更加明显地强调了主观权利的功能意义。就此，我只想提及《德国民法典》中侵权法的模式（第823条第1款）。此处，在规定不法行为一般条款的地方，民法典规定了把对绝对主观权利的侵犯作为侵权损害赔偿请求权之基础的条文。另外，我还想着重强调主观权利对权利转让所具有的意义，尤其是对《德国民法典》作者新创造的处分(Verfügung)这个概念的意义。处分这个概念是从德国普通法中的转让(alienatio)发展出来的，众所周知，处分涉及的是对主观私权的直接作用。在《德国民法典》中产生的一系列的重要创新都与处分的理论相关。例如，授权(Ermächtigung)的理论，授权只限于处分行为的领域；善意保护的理论（善意保护一般情况下只存在于处分行为情况下）；以及不当得利中的规则，如《德国民法典》第816条的规定。

六、批判和评论

1.如果我们对上文中思考的结论进行总结，我们可以确认，主观权利概念是长期历史发展的结果。这个概念首先体现了法学思维的一个转变，也就是从诉的思维转向实体权利构成之法律关系的思维。就此而言，主观权利概念的产生隶属于私法和程序法之间关系这个大的背景，准确言之：程序法从私法中脱离出来。主观权利概念取代了诉，作为阐明两个当事人之间发生的法律上关系的工具。在各种诉的类型体系之处，相应地出现了主观权利的体系；在分别形成的单个诉之处，出现了分别转化形成的主观权利。

然而，主观权利观念的出现同时也是一种自由的社会哲学的体现，这种自由的社会哲学把个人的自治以及对这种自治的保护视为社会秩序的实质目标。主观权利观念表现的是，个体享有的并非是实现某种社会目标的特定权能[也就是“权限”(Kompetenzen)]，而是实现自己的或好或坏主意的权能，也就是按照他自我认为的好去行动。按照这个社会哲学，法律秩序的目的恰恰在于保护这些个体的权利地位，而如何行使这些权利地位则完全留给个体自己决定。

2.既然主观权利首先是历史的观念发展的结果，那么摆在我们面前的问题是，是否主观权利这个概念只应在作为历史结果的意义上被对待，从而它是某个暂时现象(Kontingent)的终点，还是说主观权利观念的发展同时也表达了某种事实认识，符合了事实上的必然性。摆在我们面前的这个尖锐问题，是针对某个精神历史性的研究所经常提出的问题。

众所周知，主观权利这个概念就其事实上的意义而言，经历了来自社会学角度的尖锐批评。耶林用比较直截了当的方式对主观权利的各种旧定义进行了嘲笑，并建议了如下的一个新的概念表述：主观权利是法律保护的利益。我认为，耶林的这个批评某种程度上建立在对19世纪初期学者的误解之上，从而对我而言，耶林的这个批评不具有决定性意义。任何自由的社会学说的支持者、任何的自由主义者，也都承认某个主观权利关涉社会中某个特定人的利益。但同时他会补充道：即便如此，主观权利也同样涉及个体的自由。某个主观权利肯定保护某个特定的个别利益，但它同样也保护个体的自由，因为即便在保护相关利益的方向上，法秩序总体上保护的也是人的自由。从而就此而言，这两种观点之间不存在必然的对立；当代对主观权利的定义——如尼佩代(Nipperdey)在其《民法总论》中的定义——将这两者结合在了一起，即是对此的明证。

一个对主观权利概念的更根本的、深入的批评来自于法国的社会学学派，尤其是狄骥(Duguit)。狄骥终其一生在大量的著作中和主观权利概念进行了斗争。他想通过实现社会功能的职责的观念取代主观权利。他的这个观点毫无疑问和当时法国社会学的基本观点紧密相连，尤其是涂尔干(Durkheim)的社会学。按照涂尔干的社会学，文化发展是在一个客观进程中按照自身规律进行的，而对此各个个体没有发挥创造性的作用。从这个立场出发，否定个体的自由权在某种程度上是必然的结果，因为按照这种社会哲学，个体并不具有独立的、创造性的作用。在本文中，我不再讨论这个社会理论，因为这将把本文引向另外一个领域。

在此，我更想讨论如下问题：在我们关于立法和法律应用的实证经验中，以及在主观权利概念所服务的法学活动中，它是否也经得起考验。对我而言，如下的立场应突出强调。

(1)私法不能被理解为仅仅是主观权利的体系。这一点在合同法中表现得尤其明显。把一个债中债权人的法律地位，定义为针对他人意志的意志权力拥有者的法律地位，这个定义显得有些矫揉造作。然而最为关键的是，不应把法学上判断合同关系的本质要素认定为双方权利的相互对立。相反，合同法展示的是，法秩序不仅仅关系到划分和保护各自的权利地位，法秩序还关系到合作，法之共同体的成员为了共同的目的（或临时或长期）理性地组织和保障的合作。萨维尼在把法的基本范畴建议为，描述有机关系的法律关系，而没有建议为主观权利时，也许考虑到了这个情况。因为如果人们将他的理论作为起点深入思考下去，就会得出主观权利只是居于次位的观点，而处于中心位置的应是带有自律性(Eigengesetzlichkeit)的当事人之间的整体关系。但萨维尼没有把这个思想贯彻到底，因为他——就如我在上文中力图展示的那样——在自然法学思想影响下，又将有机的法律关系立即分解为了主观权利间的关系。

(2)主观权利的概念对于现代私法的构建以及对于科学地理解现代私法不可或缺。我们需要一个概念，它能明确地显示某个权利地位的使用和处分权能隶属于相关个体，显示对这个权利地位的保护依赖于这个个——-亦即权利承担者——的决定，如同另一方面，只有那个至少声称其拥有议争中权利地位的人，才能追求这种保护。正是在谁应受到法律保护这个问题上，我们无法避免谁是某个权利的拥有者这个问题。同样对我而言，主观权利这个概念构造在权利地位的转让这个问题上也不可或缺。在涉及对本来产生于合作的法律关系——也就是合同关系——的那些权利地位的转让时，亦是如此；在这里，一个从整体关系中分析出的地位（如从某个合同中产生的金钱请求权）被转让给另一个人。对我而言，主观权利观念的根据首要在于它与自由思想的关系，以及法秩序对它的保护。主观权利的思想使如下的观点生机勃勃，这个观点是：私法以及私法所确立的法律保护最终服务于对社会中个体自由的保障，个体自由是众多基础性观念中的一个，而私法正是为此而存在。因为在主观权利的思想中体现出来的私法，正是那种相互间不依赖，而按照各自的决定来行动的法伙伴的法。

上述的思考也许可以得出如下的结论：主观私权之古典理论的错误并不在于它发展出了主观权利这个概念，而在于它试图把主观权利作为私法观念的唯一基础。对于人行为（合同或者不法行为）作为法生活中唯一运动因素的古典理论，也能得出类似的结论。所谓事实合同关系的存在，甚至存在准合同的古老观点，都让我们知道，这种理论就其唯一性而言是错误的。类似的也适用于主观权利的概念。主观权利概念本身是有根据的，但不能把它看做唯一可能的范畴。

请允许我重提在本文开始时引用的冯·图尔的语句。在我看来，主观私权并非是“私法的中心概念”，却可能是一个事实上合目的的、从作为私法基础的伦理目标中导出的、有合理根据的概念。教义学的任务是在细节上确立这个概念的功能。而我相信，历史学者却能确认这个伟大的、历史性的思想发展——就此我在本文中介绍了一些——的确揭示了一种真实，揭示了一个真实的的确存在的事实联系。