婚恋纠纷能申请诉前保全吗（速保全法律讲堂）

婚恋纠纷能申请诉前保全吗（速保全法律讲堂）第三 对于丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的 丈夫与他人共同轮奸妻子的，以及丈夫当众强行与妻子性交的，应当认定为强奸罪。这是因为，不与丈夫以外的男子性交的决定权、不公开从事性交的决定权，是妇女的性行为自主权的最核心内容（但不是全部内容）。当丈夫的行为侵害了妻子的性行为自己决定权的最核心内容时，有理由对丈夫的行为以强奸罪论处。第二 在离婚诉讼期间、因各种纠纷分居期间以及妻子因受丈夫长期虐待期间，丈夫强行与妻子性交的，构成强奸罪，应当追究刑事责任。因为这种行为侵害了妇女的性行为自主权，完全符合强奸罪的构成要件。我国也有几例这样的判决。在本书看来，要想论证在婚姻关系正常持续期间丈夫强行与妻子性交的，不成立强奸罪，但在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间，丈夫强行与妻子性交的行为构成强奸罪 是相当困难乃至不可能的。因为即使在离婚诉讼期间或者分居期间，也存在婚姻关系。婚姻关系正常与否，不能成为丈夫是否构成强

来源：张明楷：《刑法学（下）》（第6版），法律出版社2021年版，第1133-1134页。

本号整理

丈夫能否成为强奸妻子的主体（丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交的行为是否构成强奸罪），是近几年来刑法学界争议激烈的问题。

有人主张一律不构成强奸罪，有人主张一律构成强奸罪，有人主张在提起离婚诉讼期间或者分居期间构成强奸罪。这一争论涉及如何确定夫妻之间的权利义务关系，如何认识夫妻关系及妻子被迫与丈夫性交的现状 强奸罪侵犯的是何种法益 “违背妇女意志”是否因为婚姻关系而被否定，“奸淫”概念是否限于婚姻外，如何认识丈夫对妻子的强制猥亵，事实婚姻内有无强奸，丈夫为生育子女而强行与妻子性交的行为属于何种性质等诸多问题。不可否认的是，现行刑法第236条的表述，并没有明文将强奸妻子的行为排除在强奸罪之外;在此意义上说，承认丈夫可能构成强奸妻子的主体没有法律上的障碍。

在本书看来，要想论证在婚姻关系正常持续期间丈夫强行与妻子性交的，不成立强奸罪，但在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间，丈夫强行与妻子性交的行为构成强奸罪 是相当困难乃至不可能的。因为即使在离婚诉讼期间或者分居期间，也存在婚姻关系。婚姻关系正常与否，不能成为丈夫是否构成强奸罪的标准:婚姻关系是否正常，不可能成为丈夫是否实施了暴力、胁迫或者其他强制手段的判断资料与判断标准;不是判断性交行为是否违反妻子意志的判断资料与判断标准;也不是判断丈夫是否认识到性交行为违反妻子意志的判断资料与判断标准。

另外，虽然国外刑法承认丈夫可以构成强奸妻子的主体 但司法实践事实上只将丈夫在离婚诉讼期间或者因各种纠纷分居期间强行与妻子性交的行为认定为强奸罪，因为在婚姻关系正常存续期间，即使丈夫强行与妻子性交，妻子也不会告发，因而不可能以强奸罪论处。在此意义上，即便普遍承认丈夫可以成为强奸妻子的主体 也不至于扩大强奸罪的处罚范围。所以，本书主张，在普遍承认丈夫对妻子可以成立强奸罪的前提下，限制强奸罪的成立范围，而不是在普遍否认丈夫对妻子成立强奸罪的前提下 例外地承认丈夫的行为成立强奸罪。具体而言 鉴于当下的司法现状，为了避免消极后果，对丈夫强行与妻子性交的案件应当区别对待。

第一，在婚姻关系正常持续期间（不包括丈夫长期虐待妻子的情形），丈夫强行与妻子性交的，不宜以强奸罪追究刑事责任。首先 根据社会的一般观念，已婚妇女的性行为自主权的最核心内容是不与丈夫以外的男子性交和不公开性交，丈夫使用强制手段与妻子性交的行为虽然不具有正当性，但没有侵害妻子的性行为自己决定权的核心内容。在此基础上考虑到双方的婚姻关系，丈夫行为的违法性就明显降低，不宜对丈夫以强奸罪处罚。其次 根据现行刑法的规定 强奸罪是严重犯罪 而且属于非亲告罪 如果将婚姻关系正常持续期间丈夫强行与妻子性交的行为以强奸罪追究刑事责任 势必带来诸多不利后果与消极影响。概言之 婚姻关系正常持续期间 一般可以否认强奸罪的构成要件符合性与有责性。

第二 在离婚诉讼期间、因各种纠纷分居期间以及妻子因受丈夫长期虐待期间，丈夫强行与妻子性交的，构成强奸罪，应当追究刑事责任。因为这种行为侵害了妇女的性行为自主权，完全符合强奸罪的构成要件。我国也有几例这样的判决。

第三 对于丈夫教唆、帮助他人强奸妻子的 丈夫与他人共同轮奸妻子的，以及丈夫当众强行与妻子性交的，应当认定为强奸罪。这是因为，不与丈夫以外的男子性交的决定权、不公开从事性交的决定权，是妇女的性行为自主权的最核心内容（但不是全部内容）。当丈夫的行为侵害了妻子的性行为自己决定权的最核心内容时，有理由对丈夫的行为以强奸罪论处。

附：

据@河北日报 22日消息，11月17日，邯郸市磁县人民法院公布的一起典型案件引发社会关注。当地一男子在妻子提出离婚诉讼期间，强行与对方发生关系，因为遭到反抗未能得逞，结果构成强奸罪获刑8个月。

据了解，男子赵某与被害人王某系夫妻关系，因为感情不和，王某于2021年4月22日向磁县人民法院提出离婚诉讼。

4月30日下午，被告人赵某酒后找到王某，趁机强行与其发生关系，王某竭力反抗且处于月经期，赵某强奸未遂。事后，妻子将丈夫告上法庭。

主审法官认为，赵某与被害人王某处于分居状态，且王某已向法院提起离婚诉讼，婚姻关系处于不稳定状态。在此情况下，赵某违背妇女意志，强行与王某发生关系，其行为已构成强奸罪。

鉴于赵某与王某婚后育有两个子女，孩子年龄尚小，王某希望法庭能对被告人赵某从轻处罚，并提交了谅解书。随后，二人经调解离婚。

通过庭审，被告人赵某认识到自己的行为已构成犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，适用法律准确。

法院认为，被告人赵某强奸未遂，依法可减轻处罚，根据有关法律规定，被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑8个月。

法律人士提醒：强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶，结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。我国刑法并未把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，丈夫在非正常或不稳定的婚姻关系中，违背妻子意志强行发生性关系的行为，构成强奸罪。

来源：@河北日报

附有罪案例：

丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体？

换句话说，

丈夫违背妻子意志，采取暴力手段，

强行与妻子发生关系，能否构成强奸罪？

有人可能会认为他们是夫妻，

这是他们自己的事，

不可能是犯罪！

究竟丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体呢？

案件回顾

被告人赵某与被害人王某系夫妻关系，因感情不和，王某于2021年4月22日向磁县人民法院提出离婚诉讼。2021年4月30日13时许，被告人赵某酒后到王某母亲家向王某索要户口本，并趁机强行与王某发生性关系，因王某反抗且王某处于月经期，被告人赵某强奸未遂。

丈夫强奸妻子？主审法官表示其从未审理过这样的强奸案子，本着对案件负责的态度，主审法官详细地审阅了卷宗，该案中被告人赵某与被害人王某系夫妻关系，因感情不和处于分居状态，且王某已向法院提起离婚诉讼，婚姻关系处于不稳定状态，在此情况下，被告人赵某违背妇女意志，强行与被害人发性关系，其行为已构成强奸罪。但该案不同于普通的强奸案子，考虑到被告人赵某与被害人王某婚后育有两个子女，孩子年龄尚小，如何把对孩子的伤害降低到最小也是审理该案时需要考虑的。主审法官通过询问被害人王某，得知夫妻感情破裂的原因是被告人赵某长期酒后的家暴行为，两人婚姻已无持续可能，但被害人王某表示，二人毕竟曾为夫妻，并育有两个子女，也为两个子女着想，其对被告人赵某的行为表示谅解，希望法庭能对被告人赵某从轻处罚，并提交了谅解书，二人的民事案件也已调解离婚。

法院审理

该案中被告人赵某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。通过庭审，被告人赵某认识到了自己行为是犯罪，其表示自愿认罪认罚。公诉机关指控被告人赵某的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，适用法律准确。由于被告人赵某意志以外的原因强奸未成，属未遂，比照既遂依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判决被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月。

“当时喝了点酒，也没意识到这是犯罪，通过张法官的释法明理，我已经认识到了错误，一定改过自新”。宣判后被告人赵某服判，表示不上诉。

法官说法

强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶，结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。我国刑法并未把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，丈夫在非正常或不稳定的婚姻关系中，违背妻子意志强行与妻子发生性关系的行为，构成强奸罪。

法官总结两种情况，丈夫的行为可能构成强奸罪：

1、妻子已经提出离婚并进入法律程序，包括调解程序，这时丈夫使用暴力强行和妻子发生关系的，可以构成强奸罪。

2、丈夫教唆或者帮助其他男子强奸自己妻子的，可以构成强奸罪的共犯。