审慎义务的法律规定：论信义义务的法律性质
审慎义务的法律规定：论信义义务的法律性质一是基于个人之间的互动和交往而建立的信任（process-based）；美国加利福利亚大学洛杉矶分校社会学教授楚克（LynneG. Zucker）则认为，信任的建立有三个渠道：一、信义义务产生的基础：信任和信义关系（一）信任的演变 信任是信义关系的基础。社会学家对信任进行了深入的研究。德国著名社会学家卢曼指出，信任可以被区分为人格信任和系统信任两种。人格信任是对某个具体的人的信任，亲族、领地、同乡会、行会等内部存在的信任都属于人格信任，人格信任属于一种传统形态的信任；而系统信任则是指对于匿名者构成的制度系统的信任[[3]]。
文/赵廉慧
按：笔者有机会分别在叶林教授的专题课和倪受彬教授主持的讲座中宣讲本文初稿，在和肖宇教授、刘迎霜教授、姜雪莲教授和李磊教授等老师的讨论中也汲取不少教益，《北大法律评论》的匿名外审专家和编辑部也提出了多轮专业而犀利的修订意见，责任编辑叶依梦同学耐心沟通，精心编辑，在此一并致以衷心谢意。文责自当自负。
本文可引用为：赵廉慧，《论信义义务的法律性质》，《北大法律评论》第21卷第1辑（总第40辑）第62-86页。因篇幅关系，此处删去注脚。超过20000字，慎入。
目前，包括信托法在内的信义关系法（fiduciary law）原理的适用范围和解释力在不断增强，无法忽视[[1]]。虽不能说信义关系这种新范式已有能力取代契约关系所代表的旧范式进而产生法律领域的“科学革命”[[2]]，但对信义义务特别是对其性质和功能进行梳理已经变得非常必要。为了讨论方便，本文主要讨论信托法当中的信义关系，间或会涉及其他信义法律关系。
一、信义义务产生的基础：信任和信义关系
（一）信任的演变
信任是信义关系的基础。社会学家对信任进行了深入的研究。德国著名社会学家卢曼指出，信任可以被区分为人格信任和系统信任两种。人格信任是对某个具体的人的信任，亲族、领地、同乡会、行会等内部存在的信任都属于人格信任，人格信任属于一种传统形态的信任；而系统信任则是指对于匿名者构成的制度系统的信任[[3]]。
美国加利福利亚大学洛杉矶分校社会学教授楚克（LynneG. Zucker）则认为，信任的建立有三个渠道：
一是基于个人之间的互动和交往而建立的信任（process-based）；
二是基于血缘或地缘等共同性而建立的信任（characteristic-based）；
三是基于法律制度如严格的组织治理结构、信息强制披露等现代制度而建立的信任（institutional-based）[[4]]。前两者相当于卢曼所称的人格信任，而第三种则类似于卢曼的系统信任。
传统观念中的信任是心理的、道德的、伦理的和感性的，比如英国经典的小说和影视剧为我们勾勒出这样的形象——一个在主人公身处困境的时候执行遗嘱或者信托的敬业守信的师长或者律师、一个德高望重的父执、一个集权威、智慧、魅力与判断力于一身的老族长等具有道德感的人物。这种信任关系来源于人的血缘、地缘、业缘和信仰等纽带，具有某种人身关系的属性。
而在现代社会，信任是基于现代的合同观念和法律秩序而产生的，是制度性的、专业化的、非个人化的，更多体现为对知识和技能的信任。在现代社会中，不仅是对某人之人格和品行的信任，更是对其专业能力及抽象的制度本身的信任。可以看出，信任在不同的背景下有不同的含义。传统型的信任和现代型的信任的差异决定了历史上和现代信托法中受托人义务规则的差异。
当然，不管是什么类型的信任，都是以信息不对称、能力和专业技能的不平等以及影响力的施加为基础的[[5]]。
据美国学者总结，构成信义关系的法律关系包括：信托受托人和受益人之间；董事与公司之间；清算人与公司之间；律师与客户之间；合伙人之间；代理人与委托人之间；证券经纪人与客户之间；高级雇员与公司之间；医患之间；父母与子女之间；教师与学生之间；神职人员与求教的教众之间。在英美法上有判例支持这些关系为信义关系[[6]]。信托可以被视为信义关系的范式（paradigm），本文的讨论主要限定在信托法的范围之内，在必要的时候有所扩展[7]。
（二）信任在社会中的重要作用
信任本身就具有减少代理成本的功能。一旦有了充分的信任，即使信息不对称，交易当中的道德风险和逆向选择也不会发生或者很少发生，缔约成本、信息披露成本、履约成本都会大幅度下降。
例如，从信托产生的历史来看，无论是从罗马法上遗嘱信托产生的历史还是英国法上“从用益（use）到信托”演变历史来看，信托最初在法律上都是不能被强制执行的，信托目的的实现靠的是当事人之间的信任，特别是依赖受托人的良心、道德和宗教约束。在罗马法中，信托最初被用来确保资格欠缺者，例如不能满足罗马市民法之形式要求的人，不能取得罗马市民资格的人（外国人）[[8]]等，使之得到原本不能取得的利益。信托法的发展始终处在罗马法的普通市民法院体系之外，也在大多数私法救济所演进形成的告示系统之外，也即，遗嘱信托最初是不被罗马法所承认的，并非罗马法中的典型制度。这和英国信托法产生之时的场景类似，例如中世纪英国的土地法禁止遗赠土地，并实行长子继承制，英国国会在1279年通过的《死手律》禁止对教会捐赠土地等[[9]]，而人们创设出来“用益”以确保原本不能取得财产的人——如非长子、教会等取得财产，委托人把财产转移给自己信任的人，比如亲戚、朋友，信得过的乡绅贵族等等，让这些受托人为了受益人的利益持有财产，从当时英国普通法上看，持有财产的人是信托财产完全的财产权人（legal owner），受益人的权利不被当时的法律所承认，普通法法院不会向无辜的受益人提供救济。但是，由于委托人和受托人之间信任的存在，基于道德和良心，更基于宗教的约束，多数受托人会自我执行（self-enforce）这个信托，使受益人的权利得以实现。在法律不存在的时候，信任可以产生约束力——虽然，相比于法律规则的强约束而言这只是一种软约束。
在信托法产生之后，法律给当事人特别是受托人施加了强制性的约束[[10]]，法定的信义义务甚至被理解为控制代理成本问题的主要手段[11]。但是，信任并非不再必要，信任和法律产生互动，仍然起到非常关键的作用。
（三）信义关系的“家族群”
笔者认为，在我国法的背景下，信义关系大多是在某种明示或者默示的委托法律关系的基础之上[[12]]形成的财产法律关系群，代理、中介、行纪、合伙、公司、信托等均属于这个大家族的成员。根据传统民法理论中的委托代理二元区别论（the theory of separation）的观点[[13]]，委托关系是包括代理关系在内的信义法律关系的基础法律关系，根据委托人对受托人的授权（authority），接受委托的人可以成为其代理人[[14]]，也可以成为其行纪人、中介人、信托受托人、合伙人、公司法中的董监高等。委托关系是合同法律关系，但是通过这种合同构建的法律关系并非完全是合同法律关系，如通过合同创设物权、通过协议组建公司、通过合同设立信托等。如果认同理论上存在一个信义关系法（fiduciary law）的话，这个法律领域最典型的规则就是信托法的规则。
（四）信义关系的特点
不论是传统的信义关系还是现代的信义关系，都具有以下特点：
第一，所涉双方信息不对称和能力不对等。在民事领域，教师、医师、律师，即传统上所谓“三师”，至今在日语中唯有此三者能被尊称“先生”（另外还有代议士），师生、医患和律师/客户关系在知识、信息、技能、权力方面存在不同程度的不对等，不平衡，为信义关系之典型。在商事领域，无论是信托、代理、还是公司和合伙企业中，受托人或管理人（公司法中的董事等，信托和证券基金等法律关系中的受托人，代理法中的代理人等）一方也总是处于知识、技能和信息等方面的优势地位。在社会领域，慈善事业和其他社会基金的管理越来越专业化、中介化，慈善组织（社会组织）和受托机构在管理着数额巨大的慈善财产、养老基金、住房公积金、公共维修基金，这些慈善组织和受托机构也处在非常重要的地位。
第二，一方对另外一方产生“信赖”或者依赖（dependence）。由于社会化分工的原因，财产事务的管理越来越具有专业性和复杂性，一方主动或者被动地将其事务委托于另外一方。在规则层面，对受托人情感、伦理道德的信赖退居其次，对其专业技能、契约精神和遵守法律的信赖甚至依赖变得更为重要。
第三，受信赖的一方对受托事务管理有不同程度的裁量权和控制权[[15]]。在这种法律关系之中，为了借用专业人士之力提升事务管理的效率，都需要“受托人”享有一定的裁量权。可以说，裁量权的行使是信义关系的本质特征。[[16]]受托人的义务内容和普通债权债务关系中主要以物的给付义务为内容不同，主要是管理和决策义务，这些义务在实质上构成了受托人的权限和职权。违反通常义务（非信义义务）的情形，就像是一个人该如何驾驶汽车，其行为标准相对明确；而对一个人该如何管理信托财产会因环境和时间之不同而产生极大不同。所以，“受托人”职责和义务的履行与裁量权的行使如影随形。
第四，为了限制受托人滥用裁量权，法律为受托人施加法定义务。受托人裁量权是必要的，但是，为了保护本人的利益免受管理人的侵害，除了通过当事人约定或者法律直接规定来限制受托人的职权和行为范围之外（这是早期信托法所采取的策略），原本可以采取以下几种方法：（1）只选择无利害关系的人为管理人；（2）以奖赏引诱管理人不滥用其权限；（3）控制管理人；（4）对管理人加以监督；（5）以同业协会的规范或者行政机关的行政命令等其他方法。但是这些方法并不能完全消除管理人滥用权限的可能性，在现代社会也不能仅仅靠受托人的道德和宗教观念自我执行，也不能像古典信托法一样严格限制受托人的裁量权，因此才有设置法定的信义义务之必要[[17]]。按照西特考夫（Sitkoff）教授的表述，裁量权的授予（empowerment）造成代理成本问题——裁量权的滥用，信义义务则成为受益人利益的首要捍卫者。[18]
理解信义关系的这些特点，对理解信托关系的法律规则、特别是受托人信义义务的特点和法律规则非常重要。
二、信义义务的合同法基础
（一）合同法上的义务类型和信义义务
如前所述，信义关系大多存在着合同基础，基本上是建立在明示或者默示的委托合同的基础之上的。换言之，信义关系“生长于”合同关系之上[[19]]。
先从合同关系看。合同法上的义务不仅仅是约定义务，至少包括约定义务、法定义务和基于诚实信用原则而产生的义务[[20]]三种类型。第三种义务（基于诚实信用原则而产生的义务）因其不属于约定（意定）义务，向来被归类为法定义务（民法理论把约定义务以外的民事义务笼统地称为“法定义务”）。基于诚实信用原则而产生的义务多产生于合同前、中、后整个过程，当事人之间建立了一种相对密切的社会联系，但是这种义务并非约定，而是基于诚实信用原则[[21]]由法院创设的义务。之所以说根据诚实信用原则产生的义务是法院的创设，是因为法律中的诚实信用原则确立了抽象的义务，还需要通过法院裁量权的行使而具体化。基于诚实信用原则而产生的义务在承认当事人自利的基础上，要求当事人对对方履行照顾、保护等方面的义务。这种义务在合同法理论上被称为附随义务，而成熟的附随义务（成熟的标志是大量被司法认可）会被具体化、法定化，成为狭义的法定义务（如侵权法上的保护义务、保密义务等）。
信义义务和合同法上基于诚实信用原则产生的义务非常类似。二者有类似的道德基础，都要求当事人诚信行事（bona fides good faith）[22]，都属于非具体的义务，属于抽象的法律约束，需要在实践中通过判例和解释而具体化，因而很大程度上属于司法的创设，均对司法提出了较高的要求。
合同法上基于诚实信用原则而产生的义务对应信托法上以忠实义务为核心的信义义务。二者的不同之处在于：为了使合同目的得到顺利实现，诚实信用原则只要求当事人对对方的利益给予合理的关注和照顾，其本质仍然是利己的；而信托法中的信义关系和信义义务要求受托人为了受益人的利益行事，不能考虑自己的利益，是利他的。信义关系（fiduciary relationship）不同于合同关系，合同关系中双方处于平等的地位，当事人之间的利益是对立的，最多只有根据诚实信用原则而产生的附随义务，而这种义务的内涵是在不直接让渡自己的利益的前提下顾及对方的利益，使之不受不必要的损害。也就是说，即使是合同法中发展出诚实信用原则，这也是以承认合同关系的利己性为前提的。而信义关系和信义义务要求受托人为了受益人的利益行事，至少在形式上，受托人的行为是利他的，受托人为了受益人的利益应履行积极管理和处分的行动义务。信义义务体现了一种更高的要求，具体体现在：信义义务是一种利他的义务；而且，这种义务已经被法定化，信托法和其他信义法（fiduciary law）大都明文或者默示承认类似的规则。
当然，基于信义关系而产生的义务和基于诚实信用原则而产生的义务的区分并非截然，而是渐进的，无法划出清晰的界限。信义关系甚至“受信人（fiduciary）”这些词汇和罗马法上的“诚实信用”一词在语源上相同，都表示受信任的人要对他人负起“最大善意（utmost good faith）”、特别的信任（special confidence）与诚意(candor)的责任[[23]]。可以认为，诚实信用原则是适用于整个民商法领域的原则，而信义义务、特别是其中的忠实义务可以被看作是诚实信用原则在民事特别领域（如商法领域）的特别形态，二者共享要求当事人秉承诚实和善意行事的内核。
（二）信义义务产生于合同约定的不足
理想的合同关系被认为能准确地、详尽无遗地规定合同当事人的权利义务，当事人只须严格按合同的要求行事。如果当事人能这样通过合同清晰约定双方的权利、义务和责任，信义义务就没有存在的必要。正是因为合同是不完备的，无人可以签订“完美的合同”，信义义务就产生了[[24]]。
罗马法上的严法合同和诚信合同的区分提供了绝佳的例证。严法合同的债务人只需严格依照合同的规定履行义务，凡合同未规定的事项，债务人无需履行。对合同的解释，只能以合同所载的文字含义为准，法院针对严法合同纠纷，只需要按照合同强制执行即可，没有任何裁量的余地。而与此相对的，诚信合同则承认合同在调整合同关系时人们预见能力的不足。诚信合同的债务人不仅要承担合同规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充性义务。如合同未规定的事项照通常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。显然，诚信合同比之严法合同，对当事人提出了更高的要求，因为诚信合同的当事人不仅要承担合同规定的义务，同时要具备善意诚实的内心状态。这是由诚信合同的特点所决定的。这些合同中的几种类型如合伙、委任、雇佣，具有很强的人身信任性质，在这些合同的履行中，当事人的相互信任以及由此产生的合作精神，比严密的合同条款起着更大的保障作用[[25]]。现代经济学的非完备合同理论（incompletecontract theory）提供的论证异曲同工[[26]]。
合同关系中诚实信用原则在某种程度上起到了对合同法上任意性规则和当事人约定规则不足的补充作用。同样，信义关系中的信义义务和诚实信用原则产生于同样的道德基础，也有把道德规范上升为法律规范的功能，起到了填补当事人约定不足的作用。
（三）信义义务并非约定义务
在我国，虽然信托关系大多是通过委托人和受托人之间缔结合同的方式构建，但是，信义义务主要体现为受托人对受益人的义务（虽然不能排除对委托人的义务），这种义务无法简单地理解为受托人对受益人的约定债务。
信托的结构中存在三方主体：委托人、受托人和受益人。现实中虽然主要存在的是自益信托（委托人=受益人），但是从法律身份上委托人和受益人的法律角色是不同的。委托人作为信托合同当事人设立信托之后，主要以监督者的身份存在，在信托存续期间受托人主要履行对受益人的义务，而受益人却并非信托合同的当事人，所以几乎无法从合同关系导出信义义务。[[27]]
当然，或许可以用第三人利益合同理论来解释受益人如何突破合同的相对性原理取得合同权利的，但是信托不是第三人利益合同，这在理论上早有定论。况且，受托人对受益人的义务内容也超出了委托人和受托人之间通过信托文件所约定义务的范畴。把受托人的信义义务仅仅当作对委托人的义务的观点，暗含着受托人和委托人是合同的当事人，所以其义务来源于信托合同约定这样的逻辑。但是在事实上，受托人的核心义务只有受益人能强制执行，受益人是受托人义务所指向的权利人，虽然这个权利人并非信托合同的当事人。
无论是从我国的信托监管规章还是信托实务，都强调信托的结构中受托人以信托财产为限向受益人所承担的并不是约定债务，借以揭示商事信托作为一种投资者风险自负的权益型投资之显著特点[[28]]。例如，《信托法》第34条规定，“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”，《信托公司管理办法》第3条干脆规定：“信托财产……不属于信托公司对受益人的负债”，二者都揭示了受托人对受益人义务的特殊性：虽然说信托财产不是受托人对受益人的负债并不意味着受托人对受益人的义务不是债务，但是如果非要把受托人的义务理解为一种债务履行的话，从内容上看这种债务也只能理解为一种方法之债或行为之债（obligations de moyen）而非结果之债（obligations de résultat），受托人谨慎管理义务类似侵权法上的注意义务，而并非委托人可以在信托文件中详尽约定行为标准的约定之债。而受托人的忠实义务不管当事人是否在合同中加以约定都必然存在，其非约定性殊为明显。
在债法上，按照债的发生（法定和约定）和债的标的的划分是两种截然不同的划分，但是对行为之债这样一种特殊劳务之债的关注比较少。实际上，民法中重点关注的是财物之债，对劳务之债关注的比较少，对劳务之债当中的行为之债关注的更少。行为之债中，无法明确约定债务人履行的结果，是否构成债的完全履行多数场合无法根据合同的明确约定判断，因此这种债的成立虽然是通过合同，但是，债务人的义务更多地要靠客观的法定标准来衡量。特别是在金融领域，信托受益人的权利和股权具有类似性，信托受托人的义务和公司管理者的责任具有类似性，很难完全用约定的方式确定管理者广泛繁复的行为范围。[[29]]也就是说，在我国的信托实务中和现有规则下，信托受托人对受益人的义务并非完全的约定之债。
三、信义义务的法定性
由于信托关系大多是通过委托人和受托人签订信托合同（这里不讨论用遗嘱或宣言的形式设立信托，无论遗嘱还是宣言都是法律行为）来构建，把信托当事人之间的关系理解为合同关系，把受托人的信义义务理解为约定义务，把违反信义义务理解为违约都是非常自然的误解。但是，信托法上受托人的义务是包括约定义务和信义义务在内的义务群，违反信托有可能构成违约，但是不必然是违约，更多的可能是对信义义务这种法定义务的违反。
（一）信义义务的抽象性
《信托法》存在大量关于受托人义务的规定[[30]]。除了第25条第一款规定了受托人有“遵守信托文件”的约定义务之外，其余举凡忠实义务、善管注意义务、分别管理义务、亲自执行义务等等，都是法定的义务。2019年11月最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的引言中也承认信义义务首先是一种法定义务。
信托法关于受托人义务规定经常被抱怨具有抽象性、不具可操作性，无法产生清晰准确之预期，于是就有人草率地建议修改法律，完善相关规定，以达到法的实现的效果。其实，这是一种误解，对立法的迷信是其根源。一个没有经过谨慎论证的崭新立法可能会带来更多的混乱和不公。笔者虽然不反对修改法律使信义义务的规则更具体和详尽，监管规则和行业自治规则也正在使受托人的义务具体化，但受托人义务规则的抽象性是不可避免的。
如前所述，民事义务的产生主要有三种方式：当事人的约定（约定义务）、法律的直接规定（狭义法定义务）和司法创设（法定义务）[JY3] [14] 。[JY5] [16] 由于信义关系的特殊性，通过当事人详尽约定确定受托人义务以及通过立法规定受托人义务的明晰规则是很难实现的。
第一，当事人仅有有限理性。在约定义务方面，信托行为当事人（委托人和受托人）在知识、信息、专业技能方面是不对称的。特别对于委托人而言，无论其如何努力规划，都无法通过完美合同条款保护自己和受益人。更何况，信义义务主要是针对受益人的义务，而受益人并不是信托行为当事人，不可能通过事前的约定保护自己的利益。所以，受托人义务不能仅仅是约定义务。
第二，立法者的有限理性。为了保护委托人和受益人，现代信托法基本上都把受托人义务规定为一种法定义务。即使当事人没有对受托人的义务进行详尽的约定，受托人的行为应当符合法律对其设定的基本要求。但是，要求立法对受托人的行为标准作出事无巨细的规定是不现实的。立法者也是人，而人的理性是有限的：过分严厉的受托人行为标准也会限制受托人的裁量权，不利于受托人积极履行职责；而过分宽松的受托人义务对受托人不能产生实质的约束。立法者面对社会生活的复杂性无法扮演全知全能的上帝角色。这是法典化必然要面临的困境。英国的詹金斯委员会（Jenkins Committee）曾经在其公司法修改报告中指出：“将董事义务法典化不仅在立法技术上不可行，即便在当事人能将董事义务完备规定，也会因成为法所固有的滞后性而出现法律漏洞”。[[31]]信托受托人义务也是如此。
类似问题在公司法、信托法为代表的财产管理法领域和侵权法领域广泛存在。由于人类行为的复杂性，注意义务的标准无法用一个详尽的法典加以概括规定。行为自由和社会秩序之间一直存在着紧张关系，在抽象的受托人义务的规范之下，立法、行政监管部门等当然可以努力归纳受托人行为的类型化，做出规范的受托人行为指引，但就受托人的某一特定行为是否违反了信托义务，仅仅靠立法是无能为力的。即使对作为消极义务的忠实义务，虽有不少国家的立法和判例对忠实义务类型化进行了尝试[32]，但是仍然无法穷尽违反忠实义务的类型。而且，在具体案件中判断忠实义务是否成立，仍然是法院的艰巨任务。
需要强调的是，在说信义义务是法定义务的时候，其内涵不仅仅是指该义务由法律作出规定，而更重要的是指通过司法的干预对受托人滥用裁量权的行为进行限制[[33]] 。对于如何把立法确定的抽象法律义务转变成受托人的具体行为规则，实体法似乎很难胜任。因此，应明确承认法院必要的裁量权，让人民法院在立法和合同确立的规则框架中，根据具体情形，综合平衡各种价值，做出裁决。[[34]]通过司法创造性的、可累积的劳动，逐渐形成比较清晰的规则。这也是使纸面上的规则变成“活法（living law）”的必经之路。
（二）信义义务的边界：约定和法定的互动
对于信义义务到底是一种约定义务还是法定义务，一直存在争议。英国著名信托法学者潘纳（Penner）教授在其教科书中明确指出的，这种义务和责任绝非合同义务和违约责任[[35]]。而实践中，由于信托和其他信赖关系多以合同的方式构建，人们多把这种关系和合同关系混为一谈，在出现纠纷的时候仅仅按照违约处理。这对保护受益人的利益而言是不充分的，也是不恰当的[[36]]。信义义务是一种针对那些对于别人的事务手握裁量权的人所施加的一种特别的法定义务。信托受托人，代理关系中的代理人或者公司的董事在行使裁量权的时候若从事利益冲突的行为，或者从事了超过其裁量权范围的行为，就违反了信义义务。
潘纳教授认为，理解信义义务的关键是，若他们违背的义务不是信义义务的话，他们的行为可能是完全正确的。例如，受托人有把受托财产投资于股票上的权能，他把自己持有的股票卖给信托财产的时候可能并不违反信托的约定，因为信托条款允许他买卖股票。他所违反的是信义义务，因为他在决定股票价格的时候很明显会有利益冲突。这就是信义义务的功能——他可以使一个原本可能是完美和适当的行为转变成一个错误的行为，原因就在于他的行为会导致利益冲突[[37]]。因此，当一个行为无论如何考虑都是错误的时候就用不着再考虑信义义务，比如在信托合同中原本就明确禁止受托人投资于股票的时候，受托人的行为构成信托约定义务的违反（违约）而非对信义义务的违反。因此在行为违反合同的时候，就没有必要把这种行为处理成违反信义义务[[38]]。
信托法上信义义务发展演进的过程，体现出了信义义务和约定义务的互动关系。根据美国信托法教授约翰•郎拜因教授的研究，信托法从古典时代到现代社会的发展过程中，出现一些重要的变化，例如信托财产从不动产变成金融资产，受托人从个人转变成机构，由此受托人的信托事务中的包括投资在内的主动管理职权或者裁量权在扩张（empowerment），而限制受托人裁量权的方法已经不再适合恢复到古典时代的禁止和限制（disempowerment），而是通过信义义务的方式制约受托人的裁量权。在信托法发展的早期，受托人谨慎义务的规则是：除了信托文件有授权和法律有授权，受托人原则上没有投资权等裁量权（prudent man rule）；在现代社会，受托人义务的规则是除了信托文件有限制或者法律有限制的情形之外，受托人原则上有广泛的裁量权（prudent investor rule）。[39]法律关于受托人义务的规则是抽象的缺省性规则（defaultrule）：在传统信托法上，虽然受托人原则上没有被授予宽泛的权限如投资权或者出售不动产的权利，但是委托人可以在信托文件中授予其这种权利；在现代信托法中，虽然原则上受托人享有广泛的投资权等裁量权，但是，委托人可以在信托文件中限制他这样做。不同时期缺省规则的差异在当事人没有特别约定的场合才显现出来。在现代社会，既然受托人享有广泛的剩余权利——裁量权，因此就负有更广泛的剩余义务——信义义务，尽管信托文件没有约定受托人有某种行为义务，但是，如果这是作为一个受托人应当从事的行为（如下文案例中所示的设定止损线），当事人没有去做，信托文件也没有特别约定排除这种行为义务，受托人仍然构成义务违反。
概括起来，信义义务作为受托人义务的一部分，是当事人无法明确约定的、约束受托人剩余裁量权的“剩余义务”，当事人的约定改变着受托人信义义务的边界。
（三）两种主要信义义务的法定性
受托人义务的“车之两轮”分别是忠实义务和善管注意义务，受托人的其他义务都和这两个主要义务有关。
一般认为，信义义务的核心是忠实义务，即受托人不得从事利益冲突行为的义务。那么善管注意义务是不是信义义务呢？英国学者潘纳（Penner）在其信托法著作中没有明确回答，但是从其表述中可以看出他认为信义义务主要是指忠实义务。英国的弗戈（Virgo）也认为受托人的主要义务是忠实义务，受托人负有的一系列与管理信托和处分信托财产相关的义务并不是信义义务。[[40]]但是，美国学者伊斯特布鲁克和费舍尔（Easterbrook& Fischel）则认为，善管注意义务也属于信义义务。他们从法经济学的视角出发，认为如果受托人按照某一客观的标准从事受托行为能得到特定数额的补偿的话，违反善管注意义务是没有达到应当达到的行为标准却得到赔偿，而违反忠实义务则是从事该行为得到了超出预定数额的补偿。二者同样属于代理成本问题和利益冲突行为，这些行为都减少了受益人的利益。[[41]]法经济学的解释在建立统一的分析框架方面具有一定的说服力，但该理论混淆了忠实义务和善管注意义务的界限。从法律上区分忠实义务和善管注意义务还是十分必要的，二者的实质差异非常明显（正如法经济学可以尝试用同一个分析框架分析侵权和违约，但是二者仍然存在着巨大的差异）。法学者可以轻易把积极从事向自己（一方）输送利益的行为和消极地不付出努力减少信托财产利益的行为混淆在一起，却不能轻易地认定二者同样属于利益冲突违反的行为。忠实义务是受托人义务中的消极方面，主要是限制受托人不得从事利益冲突的行为；善管注意义务主要涉及受托人义务的积极方面，目的是确定受托人的行事规则。
在承认忠实义务和善管注意义务之间巨大差异的前提下，笔者认为，善管注意义务和忠实义务都产生于不对等的信义关系，而和普通侵权法中的善管注意义务判然有别；这种义务都阐述限制受托人裁量权滥用的必要性。姜雪莲在研究忠实义务的时候，指出忠实义务的产生也是来自于对受托人裁量权的控制的必要性。如前所述，信托产生初期，受托人的义务主要是消极的，对信托财产甚至没有处分的自由，更谈不上有裁量权，也就谈不上对裁量权的限制；后来，信托受托人取得了比较多的裁量权，包括处分和分配的裁量权，如果受托人滥用这些裁量权向自己和自己的关系人输送利益，即构成裁量权滥用，此种裁量权滥用不是善管注意义务所能够容纳的，于是，独立于注意义务的忠实义务就产生了。[[42]]同样的逻辑，如果受托人滥用裁量权或者不当运用这种裁量权，比如投资权，此时违反的是善管注意义务，善管注意义务作为一种法定的义务其主要功能也是控制受托人裁量权的滥用或者不当行使。总之，善管注意义务和忠实义务都属于当事人无法约定的剩余义务和法定义务，因而都是信义义务。
1.忠实义务是法定义务
忠实义务是最具代表性的信义义务，是信义义务的核心。不管信托文件中是否约定受托人的忠实义务，忠实义务都一直存在。忠实义务的规范基本上属于禁止性规范，都是受托人不得从事的利益冲突行为。信托法、公司法和代理法，关于忠实义务的规范大致可以被类型化为：禁止自我交易、禁止双方代理、禁止竞争行为、禁止从受托财产中取得约定以外的利益、禁止利用受托人的地位所取得的机会为自己或者关联人谋取利益、禁止取得回扣等等[[43]]。由于忠实义务在法律上已经被类型化，所以对忠实义务为法定义务的争议较小。
为了保护受益人的利益，忠实义务的规则是无过错责任的规则，受托人甚至无法通过证明自己无过错免除责任。
2.善管注意义务亦为法定义务
善管注意义务的标准和侵权法上侵权人的注意义务标准类似，都是一种客观的、抽象的标准，是受托人作为受托人应当承担的义务。受托人注意义务的内容当然可以通过约定加以明确，但是，当信托合同没有明确地约定受托人义务之时，原则上受托人的义务是尽力而为而非得到某种结果，即他应当采取处在该位置上的人所应当采取的注意标准处理受托事务。若低于这个标准，则属于义务违反，即便信托文件没有为受托人约定有如此义务。善管注意义务和忠实义务（忠实义务至少可以类型化）相比更为抽象，下面通过一个真实案例加以分析。
案例：2007年12月，某信托公司发行证券投资集合资金信托计划，一年后信托计划出现投资亏损，几名投资者诉至法院。投资者主张，信托公司及投资顾问在操作中存在满仓操作，高买低卖的行为，并且在股市出现反弹行情时“踏空”，信托计划没有设置止损制度，由此可见信托公司没有尽到恪尽职守，谨慎、有效管理信托财产的义务，存在严重过错，对信托财产的大幅亏损负有不可推卸的责任。信托公司则主张，2007年10月开始沪深股市大幅剧烈下跌，信托财产严重亏损，并非受托人的过错造成的。由于该产品没有约定进行整体止损，仅约定了投资单只证券的止损，信托公司无权进行整体止损操作，投资损失是市场行情所致。[[44]]
社会经济结构复杂化、专业分工细化，使得人们在社会活动中对专业技能和专业知识服务的需求增加。信托公司等受托人作为取得国家许可的资产管理资格的专业机构，工作性质具有高度的专门性。判断受托人处理信托事务是否尽到了善管注意义务，要参照同业的管理能力和业绩，看其是否符合相同职业或行业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员在相同或相似条件下所应采取的行为标准。该标准不是统一的，在不同的职业或行业领域有不同的标准。本案中的信托公司应当以最大的努力关注和研究资本市场、证券交易，做到像一个具有相当知识和经验的专业资本市场参与者所能达到的注意程度。在进行证券投资之前，应以合理的注意，对投资对象进行充分的调查、研究论证。并在投资操作中谨慎行事，遵守分散投资等原则，不从事投机冒险的证券投资活动。
在本案的情形中，需要看一个合理的管理人在这种情况下是否存在整体止损的义务。信托文件没有规定受托人的整体止损义务并不能排除受托人有这样的义务——受托人有概括的剩余管理权，同时即意味着其应承担概括的管理义务。而且，在确定损失的时候，应区分因市场带来的不可避免的损害和因受托人怠于履行义务而带来的损害。
具体而言，在判断一个受托人是否存在违反义务行为之时，首先看信托文件中的约定，有能力的委托人可能会通过信托文件的详尽约定受托人义务的方式控制受托人。即使信托文件没有约定受托人的义务范围，也应看受托人的行为是否违反该行业的受托人的一般的行为标准，还要看该受托人本身是否有超越一般行为标准行事的义务。特别是在营业信托中，还要看受托人的行为是否具有下列特点：是否违反信息披露义务、特别是关于信托的风险的披露；有没有不当的诱导委托人购买信托产品；是否进行必要的风险承受能力评估；是否从事了利益冲突的行为（很多违反忠实义务的行为同时也构成对注意义务的违反）；是否违反了监管机构关于信托产品管理的相关规范等等。
2014年4月，银监会发布了《关于信托公司风险监管的指导意见》[[45]]（业界称之为“99号文”），从中可总结出来对信托业“七个尽责”的要求：产品设计尽责、尽职调查尽责、风险管控尽责、产品营销尽责、后续管理尽责、信息披露尽责及风险处置尽责，这是对信托公司作为营业信托的受托人事前、事中和事后谨慎管理义务的细化，可作为判断受托人是否履行了谨慎义务的重要参考。另外，中国信托业协会2018年组织制定了《信托公司受托责任尽职指引》，该“指引”分别规定了总则、尽职调查与审批管理、产品营销与信托设立、运营管理、合同规范、终止清算、信息披露、业务创新、自律管理及附则十部分，对信托公司受托人的尽职管理义务进行了细致的规定[[46]]。为司法判断是否构成谨慎义务违反提供了更明晰的标准。
在本案中，如果在信托文件中设置整体止损是信托公司控制风险的一般做法，该信托公司没有在信托文件中约定整体止损即为违反义务。
另外，在“甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书”中，最高人民法院认为，“合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任”[[47]]，即，资管业务中受托人的受托义务具有法定性，这是最高人民法院较早明确承认信义义务为法定义务的案例。但不能改变我国法院整体上仍然把信义义务认为是约定义务，把违反信义义务按违约对待的现实。
四、信义义务的任意性
信义义务既然属于法定义务，信义义务的相关法定规则如何能同时又是任意性规则？这似乎是一个非常令人困惑的问题。
信义义务作为对受托人行为的限制，无法提供绝对清晰的行为标准和欲禁止行为的清单，只能是抽象的规定，这给当事人进行约定留下必要空间。信义义务和传统法定义务的主要区别在于，当事人对信义义务的具体内容和标准可以进行一定的约定。如果承认信托法为私法的本质，我们既需要法定的规则来保护弱势的一方，也仍然需要承认除了某些不可完全约定削减之核（irreducible core）外，其绝大多数的规则具有任意法属性。[[48]]
我国《信托法》上关于信义义务的部分规则属于任意性规则，当事人可以通过意定的方式加以部分修改，但是不能完全排除，后者则体现了信义义务的强制性。
第一，关于善管注意义务。信托法关于谨慎义务的规定为强制性规定，受托人的谨慎义务是客观的义务。由于法律无法提供明晰的行为标准，受托人可以在信托文件中明确约定自己行为的边界和义务的边界。善管注意义务的内容可以通过约定加以明确和具体化，既可以通过约定的方式加以强化（比如，受托人允诺自己有超出一般受托人的管理能力，没有达到如此标准，则构成义务违反），也可以通过约定予以减轻。所以，信托法上关于受托人义务的法定规则属于可以通过约定加以变更的任意性规则。
第二，关于忠实义务。忠实义务是一种高度法定化的义务。但即便是如此严格的规则，也可以通过约定加以改变。忠实义务的本质是限制受托人从事利益冲突的行为，如果能保证信托目的、受益人或者信托财产的利益不受损害就不应采用过分严苛的信义义务，过分刻板的信义义务将会限制受托人灵活管理信托，也会导致很多交易无效，这不利于受益人利益的保护[[49]]。
《信托法》第28条但书规定了利益冲突行为禁止的例外规则。只要在程序上对委托人或者受益人进行了知情告知（informed consent），并以公平的市场价格进行交易（fair dealing），原本禁止的违反忠实义务的行为被“正当化”了。而知情告知是一种约定和协商的意定机制。可以看出，就算是信义义务中最严格的忠实义务，也有通过约定加以减轻的可能。当然，忠实义务的核心——诚实行事（good faith）在不少国家的法理中是不可约定削减的，正如合同法中的诚实信用义务是无法削减的一样。不过，如果把忠实义务理解为对形式意义上利益冲突行为的禁止，若能通过正当程序能防止这种行为发生实质侵害，可以理解为忠实义务也可以通过知情同意这样的一个约定机制加以削减。
美国学者塔玛·弗兰科（Tamar Frankel）主张，信义义务的规则多应被视为是任意性规则，受托人在经过两个程序后可以免责：
第一，受托人必须清晰告知委托人，就某些被免责的事项，委托人不能再依赖受托人，委托人必须自己保护自己；
第二，受托人必须向委托人提供因其地位所能取得的一切信息以便委托人做出独立的免责决定。[[50]]似乎可以认为，履行知情同意（informedconsent）程序对于约定减轻忠实义务和善管注意义务都是适用的。[51]
在讨论信托法中的约定义务和法定义务的关系的时候，民法中的一般原理仍然是适用的。信托法中一般法律规则毋宁被看作是委托人设立信托之时的一种“背景知识”。信托法是对委托人和实务家设立信托实践的一种反应，如果实务中人们不断排除一般信托法规则的适用，则暗示着信托法的一般规则可能也需要修改[[52]]。问题是，当事人在信托文件中可以在多大程度上修改或者排除受托人在信托法上的一般义务？
需要强调的是：我们承认信义义务的规则有所谓任意化的倾向，但不应该允许受托人全面免除自己的信义义务，否则，受托人可以对受益人不承担任何信义义务，此时违背信托之本质，也不利于对受益人的保护。在信义关系中，受托人不承担任何信义义务的信义关系是不可想象的。最低限度的忠实义务和善管注意义务是受托人义务不可削减之核心。[[53]]
作为参考，《美国统一信托法》就受托人免责的约定之效力做了如下规定：（a）一个减免受托人违反信托责任的信托条款达到以下程度是不可强制执行的：（1）减免受托人以恶意（bad faith）或者严重漠视信托目的和受益人利益的方式违反信托的责任；（2）该条款是基于滥用受托人与委托人之间的私密或者信赖关系而添加到信托文件中的。（2）受托人起草或提议的免责条款因滥用其信赖关系或者私密关系无效，除非受托人能证明根据当时情形来看该条款是公平的，而且和委托人就该条款的存在及其内容做了充分的说明沟通。[54]很显然，该规则是把违反忠实义务和谨慎义务的免责约定做一体调整，都强调诚实（honest）和善意(good faith)是信托法不可约定排除之核；更重要的是，受托人义务并非完全不可减免，而只是一个程度问题。另外的一个例证是，《日本信托法》的修改（2006年）体现了任意规则化的倾向，但是从对其具体的条文（第29条2项、第30条以及第34条）的解释看，当事人只可以通过信托行为减轻受托人的义务，而不能全面免除，否则所设定之“信托”是否为真正的信托就成了问题。
五、信托法是信义关系的基本法
信托是一个具有普遍性的概念，不限于任何特定的法律领域，在一个人为另一个人的利益或者为实现特定目的而持有财产的任何领域中都可以适用信托观念[[55]]。《信托法》是商事信托、民事信托和公益信托共同的一般法和基本法，这一点是有明确的规范基础的。而且，理论上，信托法一直可以被看作是包括代理法、公司法、合伙法等在内的信义法（fiduciary law）的范式（paradigm）[[56]]。信托法所提供的受托人信义义务规则、受益人保护规则在整个信义关系法的领域内均有类似的体现。
（一）信义关系在民商事领域的广泛应用[JY7][18]
例如，在非常广阔的民事领域，存在诸如遗嘱执行人、监护人、财产代管人、破产管理人、接管人、托管人等制度设置，把这些法律关系都简单地认定为信托关系可能是草率的，但是，承认其为信义关系似无异议。在原理上，信托法是信义法的典型，正如买卖合同是合同法的典型一样。另外，信义法原理可以在第三方交易平台所持有的交易资金、外汇保证金交易中的保证金、律师持有的客户资金等广泛领域有者非常强大的解释力。
（二）信义关系在商事金融领域的广泛应用
通常认为，我国目前从事营业信托活动的机构有三大类：第一类是信托公司，被称为“信托综合店”，根据《信托法》和《信托公司管理办法》等法律法规开展各种形式的营业信托活动；第二类是基金管理公司等，属于“信托专营店”，根据《信托法》《证券投资基金法》和《基金管理公司管理办法》等法律法规开展公募的证券投资基金信托业务。第三类，保险公司、银行等也可以成为企业年金信托的受托人，可以兼营部分信托业务，被称为“信托兼营店”。但是，值得关注的是，基金公司、资产管理公司、保险公司、银行甚至信托公司在现实中适用的基本上是其各自监管部门制定的相关行政规范和部门规章，在司法领域，信托法基本上被闲置。这样，委托人和受益人仅靠合同法保护，信托关系仅仅被视为一种新型的有名合同，这对于受益人（金融投资者）的保护是十分不充分的。
解释上，证券法和商业银行法等的规范表明了“业”之分离以及分业监管的观念。这些规范只是从业务监管的角度明确禁止商业银行从事信托业。作为强制性规定，也只能算作是管理型强制性规定。判断某一法律关系之属性及效力的权利属于人民法院，其他行政机关或监管机关都没有这个权力。[JY9] [110] 分业经营分业监管的现实，也要承认商业银行等其他机构客观上兼营信托业的事实，在法律关系上承认其为信托关系，向商业银行的理财部门施加信托受托人的义务，更好地保护投资者作为受益人的利益。
证券法等规定的分业经营、分业监管的要求不能改变资管业务属于信托业务、资管关系属于信托法律关系这一基本法律定性。证券法等确立了银行业、证券业、保险业和信托业等的分业经营分业监管的体制，这只是从监管的角度确立了行政部门在行业监管方面的分工，也确立了各个金融行业的主营业务，但是不能否认信托公司以外的金融机构所“兼营”的资管业务中的法律关系属于信托或者至少是法律关系[57]。《信托法》作为信托基本法，信托法的原理和原则应在上述广义的营业信托领域充分地运用和体现。资产管理行业整体上属于广义的信托业，其各个行业在功能划分、监管体制、监管规则上应有一个统一的、高阶位的规划，否则法出多门，无法保证规则的统一和体系的协调，也会导致业界适用规则方面的混乱，无助于整个行业的健康有序发展。为此，应逐步确立《信托法》作为资产管理领域的基本法地位，并在时机成熟之时制定信托业法，完善资产管理行业的顶层设计[58]。
（三）信义关系在其他社会领域的应用
信托法还能起到重要的社会功能。目前学界重视的是信托法之交易法侧面的研究，重视信托法作为一种商业制度的重要作用，但其在社会领域所能发挥的巨大功能为我们所忽视。
第一，慈善法作为调整第三领域社会关系（the third sector）的基本法，信托法理在慈善法中具有核心的地位。作为慈善事业两大组织基石的慈善信托和慈善组织都属于信义法：且不说慈善信托本身就属于信托法，慈善组织（法人）的治理结构和行为规则都要遵照信义法理。
第二，我国的年金制度包括以下几种内容：
（1）基本养老金。这是作为社会保障制度之一环的根据《社会保险法》而确立的强制性的养老金制度。在过去很长的一段时间，基本养老保险仅仅包括针对企业员工的养老保险，现在并轨之后，事业单位和机关单位也开始适用基本养老金。除了针对有固定“职业”的人的基本养老保险之外，还有覆盖广大城乡居民的基本养老保险。基本养老金在法律上采取保险的保障机制，但是，在保险基金的管理方面，还是应当以信托原理对各方参与机制进行整理。
（2）单位年金，包括企业年金、事业年金和机关年金等。单位年金是基本养老金的有益补充。
（3）个人年金。完全由个人选择加入的年金计划（如个人年金保险），目前还很少见。目前，运用信托法原理梳理年金管理体制的研究还比较少，甚至连谁是这个年金信托的委托人、受托人和受益人还存在很多误解，更遑论受托人的职责、义务和责任[59]。
另外，在住房公积金、公共维修基金等等的投资管理方面，都应适用信托法原理，确立基金（资金）管理者的受托人地位，借以强化对受益人利益的保护。我国社会基金余额非常巨大，且关系到社会生活的方方面面，但基金财产归属不明、法律关系不明、责任主体不清、管理体制混乱、监管不力，导致管理效力低下，制度目的无法实现，产生基金被挪用、滥用和浪费等严重后果。目前在该领域内，不仅缺乏完备的法律制度，更极度缺乏体系化的法律原理作为分析和解决问题的基础。信托法理在社会领域内运用的研究，正当其时。
（四）信义法提供了独特的民事救济
信托法中的信义义务原理还为当事人提供了一种更为有效的救济。在《信托法》还未出台的2000年，最高人民法院运用推定信托的理论为当事人提供救济：“本案争议商标是由轻工业品公司基于东明公司的委托和要求而在国内办理注册的。轻工业品公司是相关商标的名义上的权利人，TMT公司是相关商标的实质上的权利人，在轻工业品公司请求查扣TMT公司出口产品的情况下，TMT公司以委托人的身份请求将TMT商标归还该公司，有充分的事实依据。原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还TMT公司是正确的，但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当”。[[60]]之后，也有法院判决注意到信义义务的特殊性，认为其不受诉讼时效的限制[61]，“而本案中戴有羽作为分管技术的副厂长与风机厂之间形成受信任关系，戴有羽对风机厂负有忠实义务，即不得处于其职责和个人利益相冲突地位，利用其受信任人地位从厂里获取利益，因而，其取得的购房款系为风机厂所代为持有的。即戴有羽是该笔款项名义上的使用人，风机厂是该笔款项实质上的权利人……因此，戴有羽对该房屋负有返还义务，亦即风机厂可对该房产主张返还的物权性权利，该权利不受诉讼时效限制”。[[62]]这两个案件的论证逻辑虽然都有不少可商榷之处，但至少都注意到了信义关系和信义义务的特殊之处。
我国《信托法》上最具有代表性的救济是归入权，其规范基础是第26条，该条规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。”根据该条，凡是受托人利用信托财产为自己谋取约定信托报酬以外利益的，其取得的利益都归信托财产。归入权制度有不当得利等传统救济制度无法替代的一些功能。
第一，在规范的层面，《信托法》第26条的规定就不同于不当得利。不当得利以给一方带来损害为条件，而归入权则否，这是归入权制度超越不当得利制度最核心的部分。即使受托人没有给信托财产带来损害，受托人利用信托财产取得的非法利益，仍然应按照“入库”原则归入信托财产。即，归入权不以损害为条件，返还的范围以“取得的利益”即“利得”为准。[63]
笔者曾经主张通过改造不当得利制度和无因管理制度来容纳信托法所能提供的特殊救济。[64]根据之前的研究，我国的司法实践和传统的不当得利理论并不能容纳“利得”大于“损失”这种特殊的情况。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条规定：返还的不当利益应当包括原物和原物所生的孳息，利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用之后应当予以收缴。主导性学说也认为该条规定确立了这样的原则：在所取得的利益与所受的损失不一致时：利益小于损失的以利益为准；利益大于损失的以损失为准；但超出损失的利益在扣缴劳务及管理费后，由法院收缴[65]。王泽鉴教授也采类似的观点，“不当得利法上应返还的范围，损害大于利益时，应以利益为准，利益大于损害时，则应以损害为准。”至于“超过客观价值的获利究应归属于谁，实非不当得利所能解决”[66]。通过对传统民法规则的解释无法达到让违反义务（特别是忠实义务）的人返还所得收益的效果。
《民法总则》第122条关于不当得利的规定如下：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，是一个比较抽象的规定，和之前民法通则第92条的规定相比，进步仅仅在于《民法总则》中是从请求权的角度作出的规定，并无根本差异。传统民法关于不当得利的理论无论如何发展，似乎都无法包括信托法中所提供的独特的救济。
第二，在应然的层面，归入权如果能理解为一种类似拟制信托的制度的话，我国信托法关于归入权的行使要件就显得十分不完善。例如，第26条规定是“利用信托财产为自己取得利益”，这就把利用其作为受托人的地位、取得的信息和机会为自己谋取利益的情形排除在外，对受托人显得格外“仁慈”和宽松。《信托法》应该参照《公司法》第148条关于归入权的规定，把很多并非利用信托财产但是违反忠实义务而取得财产的行为包含在内，最典型的是利用“公司机会”为自己牟利的行为（“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”）。
信托本身所蕴涵的衡平观念是很多财产法救济的基础。我国虽然缺乏衡平法的传统，但是并不缺乏对衡平法的救济理念和该理念所代表的救济方式的需求。应以发展拟制信托等法理为契机，整合我国民事救济理论。[67]
信托法是信义关系法的典型。信托法提供了一种财产交易和管理制度，其中关于信义关系的法律规定和相关法理，都为我们提供了一种分析和解决大量的信义关系所产生问题的工具和逻辑，因此，应强化《信托法》作为所有调整信义关系的基本法的地位，对其所确立的关于信义义务的原理、理念和救济方式在所有民商事和社会法领域加以灵活适用。
六、结语
信义义务产生的基本逻辑是：
（1）信义关系双方的地位不对等，一方对另一方存在依赖关系：
（2）被依赖的一方对对方的事务有裁量权：
（3）为了限制这种裁量权的滥用，不能仅仅靠当事人的约定进行限制，立法对被依赖的一方施加法定信义义务是现代信义法中的最核心策略；
（4）立法的规则不可避免具有抽象性，很多时候需要司法在个案中确定信义义务的内涵。
“信义义务是一种法定义务”这一简单的命题包含复杂的、看似自相矛盾的内涵，有时可能会具有误导性，最后对本文的论证做简单的归纳和重申。
第一，确立信义义务作为法定义务的“法”，不仅仅是信托法等成文法。信义义务具有较大的抽象性，更需要通过司法裁量在个案判断是否违反信义义务。在英美信托法的历史上，不存在成文的信托法，可以认为最初是由判例法创设了信义义务。即使在存在成文信托法的我国，信托法对信义义务的规定仍然只可能是抽象的，信义义务规则的实施仍然在很大程度上依赖司法在个案中的裁量。
第二，不同类型的信义关系中的信义义务存在差异。在反对把信义义务作为约定义务、反对把违反信托法视为违约的不当观念的同时，须注意信义法中包含各种复杂的类型。在信托法内部，商事信托、民事信托和慈善信托中的信义义务就存在不小的差异。例如，和民事信托的自然人委托人相比，机构投资者委托人更有能力保护自己，其与受托人的关系朝着短臂交易（arm’s-length transaction，或译为“公平市场交易”）的方向无限靠近，允许当事人通过更多的约定以减轻受托人的义务可能是合理的。[68]
第三，信义义务是法定义务，但是不等于当事人的约定没有存在空间。无论是忠实义务还是谨慎义务，都可以通过事前的约定和事后的协商进行一定的减轻，只有“信义义务之核”不可以通过约定排除而已。英语文献中的确把信义义务称之为“mandatory rule”而非“default rule”，但不能以此证明信义义务的规则不具有任意性。强制性规则/任意性规则、法定规则和备用性规则二元划分和很多二元划分一样，只是提示性的，很多规则都兼具强制性和任意性两种属性，只是在某一时点某一种属性占比更高一些而已。
