以另案认定的事实作为判决依据（9个判决案例里的）

以另案认定的事实作为判决依据（9个判决案例里的）概言之，对于该案的起诉及判决结果，笔者与社会公众一样，实在无法接受，对于其中的不公，实在是如鲠在喉、不吐不快，实在是如芒在背、坐卧难安。以笔者从事公诉工作和律师工作各长达5年的刑事法律实务经验进行审视，且斗胆认为，如本人是承办公诉检察官，必定在审查起诉时即直接认定本案具有“其他恶劣情节”，哪怕因为案件太过敏感需要提交检委会讨论，也必定有九成九的把握可以说服全体检委会成员对此予以采信，并建议法院判处被告人王振华6至8年有期徒刑。对于以上第二方面的问题，鉴于篇幅问题，可以专文另行探讨。对于以上第三方面的问题，该案审判长解读称“经法院查明，被告人王振华的行为已构成猥亵儿童罪，但其不属于在公众场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节。……（因此只能）在公诉机关建议的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度内，依法对王振华从重（顶格）判处有期徒刑5年。”对于该解读，似乎不少法律工作人员均表示认可，认为法院已经

2020年6月16日，上海市普陀区人民法院（下称“普陀法院”）依法不公开开庭审理被告人王振华、周燕芬涉嫌猥亵儿童罪一案，并在历经16小时的庭审之后，于次日作出当庭判决，以犯猥亵儿童罪分别判处王振华有期徒刑5年、周燕芬有期徒刑4年。

2020年6月18日，“中国长安网”发布释疑文章《审判长解读：王振华猥亵儿童案为何判五年？》，该案审判长对案件的定罪、量刑等问题作了一定的解读。同日，被告人王振华的辩护律师陈有西发布“律师声明”，称王振华已经提起上诉，希望二审改判无罪，且透露了一定的无罪辩护观点。

至此，时隔近1年（2019年7月案发）的超级富豪原新城控股集团董事长王振华涉嫌猥亵儿童罪一案，再次在网络媒体上引起轩然大波，舆论鼎沸，群情汹涌。公众及媒体关注并讨论较多的，主要集中在三大方面：（1）受害女童性器官受损达轻伤二级，为何不定强奸罪而是定猥亵儿童罪？（2）针对王振华的犯罪行为、事后态度及其辩护律师的一些做法，绝大部分公众均表达了极大的愤慨，进而再一次引发了社会公众对于律师道德操守与职业价值的大讨论；（3）王振华猥亵的是9岁女童，不仅造成该女童性器官受损达轻伤二级这一严重后果，且在案发后拒不道歉、拒不认罪悔罪、宁愿付千万律师费也不愿赔偿1分钱，对受害女童及其亲人造成了巨大的身心伤害，且社会影响极其恶劣，而法院却仅判处其5年有期徒刑，是否判刑太轻、罚不当罪？

对于以上第一方面的问题，鉴于审判长及被害人代理律师均透露称“根据在案证据，王振华与受害女童并无性器官接触（用的是手指插入受害女童阴道）”，而我国现行强奸罪的立法模式均要求必须有性器官接触（其中强奸妇女要求性器官“插入”，奸淫幼女要求性器官“接触”），故此本案定性为猥亵儿童罪并无不当。

对于以上第二方面的问题，鉴于篇幅问题，可以专文另行探讨。

对于以上第三方面的问题，该案审判长解读称“经法院查明，被告人王振华的行为已构成猥亵儿童罪，但其不属于在公众场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节。……（因此只能）在公诉机关建议的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度内，依法对王振华从重（顶格）判处有期徒刑5年。”对于该解读，似乎不少法律工作人员均表示认可，认为法院已经尽责，在既定的法律框架下，5年有期徒刑已经是顶格判处。

然而，笔者认为根据我国《刑法》第237条第2款和第3款之规定，被告人王振华的猥亵儿童行为显然属于“有其他恶劣情节”，应当判处其5年以上有期徒刑。普陀检察院和法院均对“造成受害女童性器官受损达轻伤二级”这一严重后果视而不见，进而认为本案不具有“其他恶劣情节”，实属机械理解并错误适用法律，系典型的司法平庸主义表现。

以笔者从事公诉工作和律师工作各长达5年的刑事法律实务经验进行审视，且斗胆认为，如本人是承办公诉检察官，必定在审查起诉时即直接认定本案具有“其他恶劣情节”，哪怕因为案件太过敏感需要提交检委会讨论，也必定有九成九的把握可以说服全体检委会成员对此予以采信，并建议法院判处被告人王振华6至8年有期徒刑。

概言之，对于该案的起诉及判决结果，笔者与社会公众一样，实在无法接受，对于其中的不公，实在是如鲠在喉、不吐不快，实在是如芒在背、坐卧难安。

是故，在繁忙间隙，督促助理以最快速度搜集了与猥亵儿童罪相关的所有法律规定、专业论文及大量判例，利用周末时间进行研读，以撰写本文对受害女童及其代理律师进行声援。希望能与公众共同推动上海市检察机关对本案提起抗诉，还受害女童一个公道！

诚如英国思想家培根所言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至远超十次犯罪，因为犯罪虽是无视法律，但却好比弄脏了水流，而不公正的裁判则是毁坏法律，污染了水源”。我们希望本案的最终裁判不是一个恶的裁判！

应当认定王振华案

“有其他恶劣情节”的理由和依据

（一）将“造成9岁女童轻伤后果”认定为“有其他恶劣情节”，符合猥亵儿童犯罪刑事立法演变及司法政策的根本精神

1997年《刑法》第237条第1款规定：“以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”第2款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。”第3款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

2013年10月23日两高两部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称“《性侵害未成年意见》”），第25条规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处（下称“7种从重并从严惩处情形”）：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。”

2015年8月29日颁布的《刑法修正案（九）》将1997年《刑法》第237条第1款强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”；并在第2款增设“有其他恶劣情节的”规定——即猥亵行为如有其他恶劣情节的，则处5年以上有期徒刑。

根据《性侵害未成年意见》所确立的刑事司法政策导向以及猥亵犯罪的刑事立法演变（《刑法修正案（九）》是在原条文及《性侵害未成年意见》的基础之上进行修订）的根本精神看，可以认为：在对猥亵儿童罪“有其他恶劣情节”的认定时，应当参照7种从重并从严惩处情形——即只要具备上述一项或者多项情形时，可以认定具有“其他恶劣情节”。

就本案而言，被告人王振华的猥亵女童行为恰恰同时符合《性侵害未成年意见》第25条规定的两项情形——分别是第（4）项（未满12岁）和（6）项（造成轻伤二级后果）情形，理应认定为“有其他恶劣情节”。

（二）案涉猥亵女童行为实为 “类强奸行为”，且危害性不亚于甚至高于“奸淫幼女行为”和“聚众或者当众实施猥亵行为”

1.案涉猥亵女童行为属于造成“轻伤二级”严重后果的“类强奸行为”，其危害性明显高于普通的“奸淫幼女行为”

需要指出的是，20世纪后半叶以来的“性革命”对世界范围内的性观念和性行为方式带了了巨变，由此导致境外诸多国家和地区都对强奸罪进行了立法修改，将强奸对象扩展至包括男性，将强奸行为方式由传统意义上的“性器官交合”扩展至包括“口交”、“肛交”乃至“指交（手指插入阴道或肛门）”、“器物交合（比如采用棍棒等物体插入阴道或肛门）”（为行文方便，在此将传统“性器官交合”之外的强制性行为称之为“类强奸行为”）。

虽然在我国的刑法修订过程中，囿于文化传统、伦理观念、现实必要性等多重因素，未将强奸罪的规制范围扩展至“类强奸行为”，但是不可否认，在某些情况下，一些“类强奸行为”对被害人所造成的身体及心理伤害并不亚于甚至高于“传统强奸行为”。尤其是在“奸淫幼女”案件中，认定“强奸”既遂与否的标准具有特殊性，不是采用“插入说”，而是采用“接触说”——即只要男性将其阴茎接触到（而不需要插入）幼女的阴道即成立“强奸”既遂。

因此，无论从公众的角度看，还是从司法实务人员的角度看，就本案被告人王振华的猥亵女童行为（使用手指插入受害女童阴道，致其阴道撕裂达轻伤二级）而言，其行为的危害性明显大于那些仅仅只是性器官接触而构成强奸罪（既遂）的普通“奸淫幼女行为”。

因此，将本案认定为“有其他恶劣情节”，从而适用5年以上有期徒刑，以此来平衡配置与普通“奸淫幼女行为”3至10年有期徒刑并从重处罚的量刑档次，就显得极为必要。

2.案涉猥亵女童行为，致9岁女童性器官受损达轻伤二级，其危害性明显高于一般的“聚众或在公共场所当众实施猥亵行为”

不可否认的是，鉴于聚众或在公共场所当众实施的猥亵行为，是对社会公共秩序的公然挑战，也更为严重地侵害了被害人的性羞耻心，因此有必要将之规定为法定刑升格的加重处罚情节。鉴于此，我国《刑法》第237条第2款才规定，聚众或在公共场所当众实施猥亵行为的，处5年以上有期徒刑。

然而，同样不可否认的是，司法实践中存在诸多的“聚众”尤其是“在公共场所当众实施”的猥亵行为，由于行为人实施的猥亵行为本身情节较为轻微且未造成任何严重后果——比如仅仅只是搂抱、亲吻、隔着衣裤抚摸胸部及敏感部位或者猥亵时间可能仅有不到1分钟乃至几秒钟或者在场人员可能并未实际看到等，其总的社会危害性明显小于并未当众实施但却采取“类强奸行为”方式且造成轻伤严重后果的案涉猥亵女童行为。

因此，将本案认定为“有其他恶劣情节”，从而适用5年以上有期徒刑，以此来平衡配置与普通“聚众或在公共场所当众实施猥亵行为”5年以上有期徒刑的量刑档次，也显得极为必要。

（三）“轻伤二级”这一严重后果本身即可另外单独构罪，不将其认定为“有其他恶劣情节”，不符合司法逻辑和公众常识

综观我国《刑法》中近20个带有“情节恶劣”或者“恶劣情节”字眼的条文（罪名）及其司法解释规定，可以发现：对于何为“情节恶劣”或者“恶劣情节”，一般主要从主体是否具有特殊身份、行为手段是否为常人难以容忍、犯罪数额、被侵害对象的数量、行为造成的后果、行为本身及其附随结果的性质（违背道德VS一般违法VS构成犯罪）、社会影响（是否引起民愤、造成极坏社会影响）等各个方面进行判断。

就本案而言，不仅被告人王振华的猥亵行为本身构成猥亵儿童罪（行为犯），而且其行为所造成的轻伤后果已经严重到可另外单独构成故意伤害罪（即一行为触犯数罪）。如此严重之后果，普陀检察院和法院却对之不屑一顾，认为本案不具有“其他恶劣情节”，显然不符合司法逻辑和社会公众的常识、常情、常理。

（四）将“造成9岁女童轻伤后果”认定为“有其他恶劣情节”，得到诸多理论及实务观点支持，并契合上海司法界的官方意见

1.上述观点得到了刑法学界的诸多观点支持

通过搜索知网上的论文可以发现，在《刑法修正案（九）》颁布实施后，但凡对猥亵儿童罪有过论述的论文，基本上均认为对于猥亵儿童罪“其他恶劣情节”的认定，可以而且应当参照7种从重并从严惩处情形，行为人只要具备其中1项或多项情形，即可直接认定“有其他恶劣情形”，进而适用5年以上有期徒刑。

比如：中华女子学院邢红枚讲师2019年6月发表在《中华女子学院学报》上的《猥亵儿童犯罪的特点与刑法适用——基于对389例一审判决的分析》一文，即持此观点 。

再如：华东政法大学教授李翔专门针对本案所发表的《猥亵儿童罪的司法适用困境——兼论“其他恶劣情节”》一文，明确指出：对于猥亵儿童罪“有其他恶劣情节”的认定，可以直接参照《性侵害未成年意见》第25条的规定，对于符合第3项、第4项（未满12岁等）、第6项（造成轻伤等）情形之一的，直接认定“有其他恶劣情节”。

又如：北京师范大学教授赵军就本案接受采访时指出：如果轻伤二级的后果是王振华在实施猥亵行为时直接造成或者女童在反抗时被殴打造成的，则可以构成“其他恶劣情节”，适用更重的法定刑。

2.上述观点得到了最高司法机关实务观点的支持

比如：最高人民法院刑一庭法官赵俊甫2016年发表于《法律适用》第7期的《猥亵犯罪审判实践中若干争议问题探究——兼论《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪的修改》一文，明确提出了以下观点 ：

（1）以暴力、胁迫或者其他方法强制儿童实施口交、肛交的或者以生殖器以外的其他身体部位或者使用器物侵入儿童的阴道或者肛门的，应当认定具有“其他恶劣情节”，处5年以上有期徒刑。

（2） 因猥亵致使被害人性器官受损达轻伤以上、感染性病、精神失常、自杀或者其他严重后果的，可以认定具有“其他恶劣情节”，处5年以上有期徒刑。

3.上述观点契合了上海法院系统的官方倡导意见

上海市第二中级人民法院少年法庭调研组于2017年1月在《预防青少年犯罪研究》上发表了《性侵害未成年人犯罪法律适用研究——上海市第二中级人民法院及辖区法院2012-2015年性侵害未成年人案件实证调查》（下称“《上海二中院性侵害案件实证调查》”）一文，该文在第三部分“性侵害未成年人案件法律适用分析”第（五）节“猥亵犯罪的情节适用”第2小节中，专门针对“《刑法修正案（九）》新增的‘有其他恶劣情节’”问题进行了详细的解读，并明确指出：“《刑法修正案（九）》新增了‘有其他恶劣情节’的兜底规定，作为对猥亵犯罪的加重量刑情节。对此，必须把握过去的审判实践予以明确。……应当认为，严重的猥亵犯罪并不应局限于‘聚众’或者‘公共场所当众’实施的犯罪，不妨翻看《性侵害未成年意见》第25条之规定，作为借鉴。可以认为，行为人针对儿童实施的猥亵犯罪，如具有上述第25条所规定的7种从重并从严惩处情形中的一个或者多个情形的，均可以认为属于‘其他恶劣情节’，应在5年以上有期徒刑进行量刑。”

需要特别强调的是，鉴于中国司法实践的特殊国情，司法工作人员在具体理解并适用某一法律条款时，不仅仅要依据法律规定及其相应的司法解释规定，而且还要参照最高司法机关出具的一系列司法文件规定（尚未达到司法解释级别），乃至要参照某一地区司法机关联合或单独出具的会议纪要规定（或官方倡导意见）。事实上，在某些情形下，可能后者所起的实际作用更大。

因此，2017年1月公开发表的《上海二中院性侵害案件实证调查》一文，作为上海市法院系统对于“猥亵儿童罪如何认定‘有其他恶劣情节’”的一个官方倡导性意见 ，在上海市司法实践中，应当具有相当的地位和作用。在此，我们不禁要问，普陀法院对于上述报告的内容，难道真的一点都不知晓吗？！

（五）将“造成9岁女童轻伤后果”认定为“有其他恶劣情节”，在近几年的刑事司法实务中，具有相当扎实的案例支撑

如前所述，刑法学界及司法实务界的主流观点，基本都认为在认定猥亵儿童罪“其他恶劣情节时”应当直接参照7种从重并从严惩处情形，且基本一致认为对于未满12岁女童进行猥亵造成其性器官轻伤后果的，毫无理由的应当认定为“有其他恶劣情节”。

事实上，在《刑法修正案（九）》实施后的近几年司法实践中，大量的案例判决，也确实都遵从了上述观点。在此，仅择取其中一小部分案例予以支撑，鉴于公开判决的法院名称及案号有可能会不慎再次碰触被害人隐私，对相关被害人及其家属造成二次伤害，故在此隐去具体法院名称及案号。详见下述表格：

综上所述，可以得出充分的结论：根据我国《刑法》第237条第2款和第3款之规定及其刑事司法政策、实务判例，应当认定被告人王振华猥亵儿童罪一案具有“其他恶劣情节”，并适用5年以上有期徒刑这一量刑档次。因此，上海市检察机关应当依法对本案提起抗诉。

后记：两种可能的二审裁判结果

针对二审裁判的可能性，笔者以为，虽然被告人王振华及其代理律师提起了上诉并要求二审改判无罪，但是法律直觉告诉我们，违背常识、常情、常理的所谓无罪上诉理由，基本属于扯淡，故二审改判无罪的概率几乎为零。除此以外，本案的二审裁判可能存在以下两种不同的结果：

1.上海市司法机关依旧奉行司法平庸主义，不顾社会公众的朴素正义感与法律应有之义，继续错误理解并适用法律，书面或开庭维持原判，由此造就一个贻害长远的“恶判例”和“恶标杆”。当然，中国不是判例法国家，后续的正直司法官完全可以对此“恶判例”、“恶标杆”置之不理。

2.上海市检察院和上海市中院认真倾听社会公众的民意，正确理解并适用法律，积极采纳受害人及其代理律师要求依法抗诉的申请，果断及时提出抗诉，完美诠释法律应有之义，乃至由此创造一份堪称“伟大”的刑事抗诉书或二审判决书，从而在中国现代法治史上留下浓墨重彩的一笔。

以上两种可能的二审裁判结果，到底何去何从，我们拭目以待。

但是，我们希望，我们渴求，我们企盼，正义，它可以等得到！

题外话：律师的操守与技艺

律师制度的设计初衷乃是为了防范公权力的滥用与失职，进而防止无辜之人被冤枉或者有罪之人受到不公正之对待，所谓“兼听则明”是也。如果沿用培根关于“不公正的裁判好比污染水源”之语，我们似乎还可以将律师形象地比喻成“司法公正这一水源的孤独守护者”。

但凡在法治昌明的国度，律师乃是一份充满正义且无比崇高的职业。西方常有论者将律师和医生、牧师做比较，认为医生乃拯救人之躯体，牧师乃拯救人之心灵，律师则拯救人之生命、财产与自由。

是故律师的终极追求，应当是协助或者督促司法官精准认定事实、准确适用法律，进而实现社会公义；而非滥用技艺、歪曲事实、曲解法律，以帮助有罪之人或不道德之人获得非法利益以及不道德之利益。

因此，作为每一位律师同行，实在应该万分珍爱自己身上的羽毛，以维护整个律师职业的无上尊荣，切不可堕入精通法律但毫无道德的讼棍之流，败坏整个律师群体的形象。殊不知，在某些不明真相的公众眼里，或许某一个律师的个体形象，恰恰就代表了整个律师队伍的形象。

曾经，耶鲁大学法学院院长哈罗德在一次开学典礼上，送给全体法学院新生一句谚语——“永远别让你的技巧胜过你的品德。”

在此希望，每一位律师同仁，在历经法治的千山万水之后，归来仍是少年，始终不忘法律人之初心！

在此祝愿，每一位律师同仁，你的操守和技艺始终可以齐头并进，但是你的操守却永远胜过你的技艺！

来源：公众号「为你辩护网」，作者：黄剑

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