工期延误索赔计算（工期延误损失索赔若干问题研究）
工期延误索赔计算（工期延误损失索赔若干问题研究）02《合同法》第284条规定：“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，该条款是关于因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任的规定。实践中，承包人可主张的工期延误损失还包括工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失、增加的管理费损失、赶工措施费等。因工期延误造成损失范围01承包人主张的工期延误损失
在工程索赔中，工期索赔和费用索赔往往是联系在一起的，在前一专题中，我们对工期延误责任进行了探讨，而主张由工期延误造成损失，尤其是对于承包人来说，往往更为复杂。本文中我们结合诉讼经验及司法实践，对工期延误损失索赔问题进行探讨。
本文所指工期延误损失，是指因工期延误造成的全部损失如停工损失、窝工损失等。
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因工期延误造成损失范围
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承包人主张的工期延误损失
《合同法》第284条规定：“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，该条款是关于因发包人原因造成工程停建、缓建所应承担责任的规定。实践中，承包人可主张的工期延误损失还包括工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失、增加的管理费损失、赶工措施费等。
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发包人主张的工期延误损失
实践中，发包人主张的工期延误损失主要有：甲供材料差价损失、逾期交付工程导致收益损失或逾期向第三方交付房屋的违约损失等。
相比承包人而言，发包人工期延误损失的主张比较容易得到支持，主要原因在于：（1）工期延误举证较易；（2）合同往往会对工期延误违约责任进行明确约定，延误违约损失计算方式较为简单。
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工期延误损失索赔要点
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双方关于工期延误损失有约定的，以约定为准
双方关于对工期延误损失约定，主要有：施工合同中关于工期延误违约责任计算方式或违约金的约定；双方会议纪要或往来文件中关于工期延误损失的约定；施工合同履行过程中的为双方认可的工期延误损失签证或虽未经被索赔方签字认可但根据合同约定视为已经认可的索赔等。根据意思自治原则，双方对于工期延误损失存在上述约定的，则以约定为准。
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工期延误损失赔偿基本原则
1.损失补偿原则
根据《合同法》第一百一十三条规定，民事损害赔偿的基本原则为补偿损失原则，即损害赔偿额与实际违约损失应当相当，因此，除双方有约定外，工期延误的损失赔偿以工期延误造成实际损失及必然发生的损失为限。
2.过错相抵原则
《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，建设工程施工合同的当事人应当严格按照合同约定全面、实际履行合同义务，双方对工期延误存在违约行为则应当按照过错承担工期延误责任；施工过程中发生工期延误事件的，双方应当本着诚实信用的原则互相协商，非违约方也不能放任停工损失的扩大，否则造成的扩大损失不能向对方追偿。
【最高院（2017）最高法民终944号】法院查明：涉案工程停工的原因为台建房地产公司（发包人）未完成拆迁工作、未办理工程施工手续导致不完全具备施工条件。对于承包人咸阳建筑公司主张的停工损失，法院认为：1、关于咸阳建筑公司主张的设备租赁费及材料损失费的问题。2013年11月停工之后，其公司应采取积极措施阻止损失的扩大；2、关于人工误工损失费的问题。……在工程实际停工后，承包人应积极采取措施阻止损失的扩大。一审判决酌情认定支持三个月的人工误工损失，在一审法院的裁量范围之内。
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工期延误损失的举证
工期延误损失的赔偿以实际损失为原则，因此工期延误损失的索赔举证包括：存在工期延误、工期延误非因自身原因造成（承包人）、因工期延误造成了损失。关于前两点的举证，我们在《建设工程工期延误责任认定问题》一文已有探讨，本文仅对损失举证进行探讨。
由于施工合同往往会对工期延误违约责任进行明确的约定，因此发包人工期延误举证相对而言比较简单。
但对承包人而言，举证困难是造成工期延误损失诉讼请求得不到支持的重要原因。第一：应当界定工期延误的时间界限，即工期延误发生的期间。如《建设工程工期延误责任认定问题》一文所述，在未对工期顺延提出索赔签证的情况下，由于工程并非全面停工，工期延误的时间界限难以认定，对应延误期间发生的损失则难以得到主张；第二，证明因工期延误造成的实际损失。如无法证明实际损失的，则即便证明工期延误发生，其损失也可能难以主张。
【最高院（2014）民一终字第310号】该案中，涉案工程逾期竣工590天，承包人中建公司主张造成工期延误损失费用共计4771.741万元；同时，发包人超华公司反诉主张工期延误违约金。案件审理过程中，根据鉴定结果：发包人应对工期延误、现场窝工承担主要责任。但所有资料中，工期延误未有明确的时间界限，不能准确判定工期延误时工程所处状态；但因中建公司自身缺乏对索赔程序的认知和对索赔证据的保存意识，导致对自己有利的索赔条件丧失，错失了追加付款和延长工期的机会。另查明：承包人与分包单位结算中支付的窝工、赶工补偿、脚手架等实际支付费用为1321万元。
最高院认为：1、超华公司对项目工期延误应承担主要责任；中建公司在组织施工中也存在一定疏漏和不足，对工期延误应承担次要责任。发包人承担延误工期责任的90%，承包人承担10%的责任。2、一审判决认定的1321万元的损失主要是中建公司向新顺公司、瑞远公司、洪洲公司补偿结构封顶前支付的窝工损失、赶工费用、新顺公司和洪洲公司工期奖费用以及因工期延长导致中建公司租赁勇强公司钢管、扣件等租金增加部分的损失，对上述费用组成及支付的凭据等证据予以认定；3、中建公司主张的其他工期延误损失认定问题。第一，根据一、二审查明的事实，结构封顶后虽确有工期延长事实存在，但承包人并未举证证明停、窝工损失已实际发生，也未提供损失的计算依据，本院不予支持。第二，因工期延长，承包人为此多支出的租赁费、保安人员工资以及多支出的生活水电费，因承包人提供了足够证据认定属于工期延长增加的费用应属于工期延长增加的费用，因此予以支持；第三，人工费增加部分证据不足，本院不予支持。
从这个案件中，我们可以看出，法院虽认定发包人承担工期延误的主要责任，但法院仅对承包人有证据证明的因工期延误实际发生费用予以支持，对于不能提供证据证明的费用，法院则不予支持。
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工期延误损失的鉴定
由于当事人证据意识不强，鉴定机构限于鉴定材料的限制，并不能对所有的工期延误损失进行鉴定，如上文的最高院（2014）民一终字第310号案件，但如果在有证据证明停工、工期延误损失必然发生但承包人对于停工实际发生费用缺乏足够证据支撑时，我们建议承包人通过对停工损失进行司法鉴定的方式主张。
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双方已就工程款进行结算，能否另行主张工期延误损失？
在建设工程施工合同纠纷案件中，常会遇到此类情形：即承发包人已就工程竣工结算或合同终止、解除达成一致协议，发包人甚至已经向承包人出具了付款承诺函或付款计划，但因其违约未付工程款，承包人起诉其支付剩余工程款及利息时，发包人以工期延误为由反诉巨额工期逾期违约金。发包人或承包人在工程款已经结算的情形下，其与工程款主张一并诉求的工期延误损失，能否得到支持？
持肯定观点者认为：工期延误造成损失并不属于工程价款的范畴，但工期延期是由于一方违约或根据合同约定应由一方承担风险的风险事件发生给另一方造成的损失。承发包方就工程款结算与工程延误损失的结算并非同一款项，不能单纯以承包人未在工程价款结算文件中主张工期延误损失或双方就工程款结算达成协议未就工期延误损失进行约定而认为当事人已经放弃了该项权利。
我们认为：要解决该问题，就应当弄清楚双方签署结算协议（或工程结算报告、终止协议等）的法律性质或清算范围。
首先，关于工程竣工结算含义，《建设工程施工合同示范文本》14.1约定竣工结算申请单应包括：竣工结算合同价格；发包人已支付承包人的款项；应扣留的质量保证金及发包人应支付承包人的合同价款。示范文本第14.2对发包人提交竣工结算申请的审核认可或视为认可情况下，签发（或视为已经签发）竣工付款证书；第19.5（1）进一步明确规定：承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。而根据第19.1及19.2（承包人索赔及索赔处理）、19.3及19.4之规定，工期延误损失索赔显然属于19.5所述索赔。因此，工程竣工结算并非仅就工程价款进行结算，而是对合同履行过程中发生所有合同款项（包括各类索赔款项）的结算，是对双方施工合同关系终止后所有的经济责任的清算。
其次，从双方真实意思来看，实践中，如双方结算协议约定内容得到全部履行，承包人或发包人亦一般不会对施工合同履行过程中在结算前已经发现的经济责任另行诉讼或主张权利，实际双方亦认可该协议为全部经济责任的清算。
【（2017）最高法民再97号】涉案工程于2013年11月15日通过竣工验收，2014年3月14日，发包人兆通公司与承包人金盛公司签订《工程结算书》进行综合结算，确定结算工程款及未结算的范围。因兆通公司未按结算付清工程款金盛公司诉至法院，兆通公司反诉主张工期逾期违约金。
针对兆通公司工期延误索赔，再审法院最高院认为：建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。
我们认为：建设工程的竣工结算或合同解除，双方所签署结算协议为对双方合作期间全部权利义务进行清算性质协议的，双方未在该协议中对工期延误损失进行约定，可视为双方对该项权利的放弃，承包人或发包人均不得另行主张工期延误损失索赔。但结算协议对工期延误损失保留追索权利或结算协议明确约定结算范围不包括工期索赔款项的，当事人的该损失主张权利并不丧失（参见：（2015）民一终字第341号）。
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建设工程施工合同无效，当事人能否主张工期延误损失？
在合同无效后，双方合同关系自始不存在，合同条款对缔约双方不再具有约束力，而合同约定的工期及逾期违约责任是工期延误损失的索赔依据。而《合同法》第五十八条“……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定中的“过错”，应当理解为对合同无效存在过错，而非指违反合同约定的过错。
那么建设工程施工合同被认定无效的，当事人是否能主张工期延误损失？
我们认为：建设工程施工合同无效后，当事人虽不能基于合同约定的违约条款向对方主张违约责任，但对于因一方原因并给对方造成的实际损失，法院应当基于公平原则予以评判。《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，公平原则是我国民事活动的基本原则之一，仅因合同无效即免除过错方的损失赔偿责任，显然违反公平原则。试想，如承包人挂靠他人资质造成合同无效，在严重工期逾期时，其反而因合同无效而免于承担违约责任，显然有鼓励违法之嫌。
【最高院（2017）最高法民终944号】涉案工程属于必须招标项目，但承包人中建公司与发包人签署的两份施工合同因未进行招投标及中标无效均属无效，但一审法院、二审法院、再审法院均在查明承包人应工期延误实际发生损失的基础上，对承包人主张的工期延误损失主张予以部分支持（具体见上文）。
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工期延误损失的诉讼时效如何起算？
《民法总则》第一百八十八条第二款规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”。在建设工程施工合同履行过程中，双方往往会在合同中约定明确的竣工日期，当工程在约定竣工日期没有竣工时，发包人即已经知道工期延误；或者在发生非承包人原因导致工期停工时，承包人在停工时即应当知道工期延误损失的发生。
关于工期延误损失诉讼时效的起算，有的观点认为，根据《民法总则》规定应当自竣工日或工期延误事实发生之日起开始起算；有的观点认为应当自双方工程价款结算完毕之日开始起算。
我们认为：在工程竣工前，工期延误的违约状态一直持续或仍会发生新的工期延误违约，最终工期延误的天数及造成损失要等工程实际竣工才能计算出来，发包人或承包人也不可能在工程处于施工的状态下就某一期间发生的工期延误提起诉讼主张权利，且不符合节约诉讼资源的原则，故工期延误索赔诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日开始起算，而有关诉讼时效自工程价款结算完毕之日开始起算的观点显然与《民法总则》的法律规定精神不吻合。
总结
工期延误损失历来是发包人抗辩工程款支付并向承包人主张违约金责任的重要利器，由于举证责任分配及承包人在施工合同履行过程中的弱势地位及材料掌握不同，在工期延误损失索赔方面往往是“发包人易”而“承包人难”。我们认为，承包人工期延误损失索赔的最大障碍在于证据不足，无法认定损失。
因此建议：
1、做好工期索赔，内容应当包括工期延误期间及工期延误导致追加费用的索赔，并保留好相关签证资料或索赔资料；
2、对于工期延误造成损失，保留好相关的合同及款项支付凭证；
3、重视工期管理，降低工期索赔风险。
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