同性合法化迫在眉睫（接下来会是同性权利吗）
同性合法化迫在眉睫（接下来会是同性权利吗）Caroline Brehman / CQ-Roll Call未列举权利条款所规定的范围要比平等保护虚无缥缈得多。这一说法来自于《权利法案》中的第九条，其中表示宪法不能用来“否定人民保留的其他权利”；而宪法第十四条也有类似的条款，要求各州禁止制定法律来限制宪法中未曾涉及的人民所拥有的基本权利。《罗伊诉韦德案》能够得以保障堕胎自由，就是大法官们认为“未列举权利”中涉及个人隐私的条款保障了女性管理自身的权利，尽管涉及堕胎的问题在宪法中没有明文规定。可想而知，如果以阿里托为首的保守派大法官否定了罗伊案判决中的未列举权利，那么已经离任的肯尼迪撰写的奥贝格费尔案多数判决的法理基础也必然岌岌可危。几乎每一位联邦法官，特别是被保守派提名的法官，都会被询问到“你是否认同罗伊案判决”这个问题，而他们的回答几乎都无一例外地是“这一法律已经客观存在”。然而，随着“客观存在”这一先决条件被阿里托的多数意见否定，那
2015年7月26日，在经过激烈的争辩之后，最高法院以5比4的意见宣布了《奥贝格费尔诉霍奇斯案》的判决：根据美国宪法第十四修正案，各州不能阻止同性伴侣结婚，必须承认他们的合法结婚权利。这个案件是当时不同州挑战同性婚姻非法性的六个案件的整合，被广泛认为是消除LGBTQ群体污名的必要步骤，也是对他们的权益的巨大推进。原告吉姆.奥贝格费尔（Jim Obergefell）称这一裁决“肯定了这个国家数百万人心中已经知道的事实：我们的爱（和异性之间的一样）是平等的”。
在判决被宣布之后，最高法院之外成为了一片欢乐的海洋，人们争相走上街头庆祝这一历史性的时刻。从几十年前的石墙暴动警察暴力殴打LGBTQ群体，到1996年国会通过《捍卫婚姻法案》明确禁止同性婚姻，2004年马萨诸塞州成为第一个认可同性婚姻的州，再到2013年最高法院推翻《捍卫婚姻法案》和同性婚姻权利得到了法律的保障，LGBTQ群体接受了太多的折磨才等到了这一天的到来。
Alex Wong / Getty
曾几何时，人们认为这起判决会让同性群体的基本婚姻权利能够长久地和异性群体一样受到法律的保障，但是被泄漏的最高法院多数意见表明最高法院已经决定推翻合法化堕胎权利的《罗伊诉韦德案》改变了大家的看法。在接受采访时，奥贝格费尔的眼神中不再充满希望，而是十分担忧地在采访中表示这一判决必然将会意味着同性婚姻在最高法院眼中或许不再具有合法性。他撰写了被泄露的多数意见，同时也在同性婚姻合法化问题上投了反对票的阿里托进行了毫无遮掩的激烈批评：“这个决定对任何反对婚姻平等、反对LGBTQ平等的人来说，都是一个明确的信号，标志着他们在法庭上有阿里托这位朋友。”
几乎每一位联邦法官，特别是被保守派提名的法官，都会被询问到“你是否认同罗伊案判决”这个问题，而他们的回答几乎都无一例外地是“这一法律已经客观存在”。然而，随着“客观存在”这一先决条件被阿里托的多数意见否定，那么我们必须重新思考有可能重新被共和党掌握的国会和已经被保守派占据的最高法院会如何对同性婚姻重新理解。
由最高法院安东尼.肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官在奥贝格费尔案和《美国诉温莎案》两起案件中撰写的的多数意见对同性婚姻的合法化起到了至关重要的作用。那么他在自己的意见中是否引用了足够充分和坚固的宪法依据，来证实同性群体应该享受和异性恋一样的待遇和权利？很遗憾的是，这并不是现实。根据法律记者伊恩.米尔海泽（Ian Millhiser）的说法，他撰写多数意见的几项涉及同性婚姻权裁决所做出的论证十分拙劣，不但没有给禁止基于性取向的歧视提供基础，反而让它们更容易被挑战，以至于被推翻。
长久以来，涉及美国宪法第十四修正案的多次最高法院判决为这一条款中的核心条款“平等保护（Equal protection）”对民众权利的保障起到了至关重要的作用，也是肯尼迪进入最高法院之前涉及同性权利判决的主要法律依据。“平等保护”原则认为，当一些特定群体因为自身的身份特征更容易受到歧视，而与“对社会产生贡献的能力”无关时，宪法必须给他们严格的保障，以最高的“严格审查”标准处理相关司法案件。现如今，种族，原籍，宗教和国籍（不包括非法移民）是受到宪法平等保护条款约束的身份，但是性取向并不是；肯尼迪在涉及同性婚姻的案例中拒绝将性取向纳入平等保护条款，而是引用了“未列举权利（Unenumerated rights）”这一条款。换句话说，同性婚姻能够得以合法化的法律依据是“宪法中没有明确表示的关于人民”的权利，而不是因为禁止同性结婚属于教科书式的身份歧视。
未列举权利条款所规定的范围要比平等保护虚无缥缈得多。这一说法来自于《权利法案》中的第九条，其中表示宪法不能用来“否定人民保留的其他权利”；而宪法第十四条也有类似的条款，要求各州禁止制定法律来限制宪法中未曾涉及的人民所拥有的基本权利。《罗伊诉韦德案》能够得以保障堕胎自由，就是大法官们认为“未列举权利”中涉及个人隐私的条款保障了女性管理自身的权利，尽管涉及堕胎的问题在宪法中没有明文规定。可想而知，如果以阿里托为首的保守派大法官否定了罗伊案判决中的未列举权利，那么已经离任的肯尼迪撰写的奥贝格费尔案多数判决的法理基础也必然岌岌可危。
Caroline Brehman / CQ-Roll Call
推翻罗伊案判决必然将会牵一发而动全身，而多米诺骨牌的倒下会让本来就拒绝尊重同性权利的保守派政治家和法官们更加肆无忌惮。一旦类似的法律挑战出现，不但同性婚姻权利不保，甚至他们会试图推翻《劳伦斯诉得州案（Lawrence v. Texas）》，该判决明确要求各州不得出台法律限制成年同性之间自愿的性行为（当时在美国被称为sodomy，也就是“非自然性行为”），因为这一判决和罗伊案判决一样依赖于未列举权利中的个人隐私权。届时，同性群体将会遭受难以想象的折磨和迫害，诸如马修.谢泼德（Matthew Shepard）那样因为自己的性取向而被殴打致死的现象将会飙升。
作为最高法院法官中最坚定的反LGBTQ的法官，塞缪尔.阿里托（Samuel Alito）无法再掩饰他对废除同性权利的热忱。如果我们阅读他在被泄露的裁决中的多数意见，并且和他在奥贝格费尔案中的反对意见两相对比，我们会发现他在两次判决中遵循着同样的逻辑推理。和对堕胎问题的看法相同，阿里托坚定地认为，只要一个问题没有在宪法当中被提及，那么就应当属于各州来裁决的一部分，而不是由最高法院来定夺。对于肯尼迪等支持同性婚姻的法官所认可的该权利属于“未列举权利”一说，他在反对意见中表示，即使未被列举，宪法也只应该保障“深深植根于这个国家的历史和传统”的权利，而同性权利“毫无争议不属于其中之一”，并指责肯尼迪等人在试图“规避在这些案例中发现的新权利所带来的问题”。
在阿里托的反对意见中，最出格和引人注目的，莫过于这一句：“几千年来，婚姻与只有异性才能做的一件事密不可分，也就是生育”。没有哪句话比这句更能够直接地在阿里托冗长的反对意见中体现出阿里托对自由权利的不屑和对于传统价值观的眷恋。米尔海泽在自己的文章中戏谑地说到，如果婚姻和生育密不可分，那么进行过卵巢切除术，结扎或者已经过了生育年龄的人就也没有结婚的权利了。
我们不要忘记，第十四条宪法修正案是在美国内战结束后制定的，而内战的发生是因为南方一些州想继续合法地实行残酷而灭绝人性的奴隶制。第十四条宪法修正案所保障的核心因素就是美国公民的自主权，而自主权中最基础的莫过于关于身体的自主权。如果一个人不能自己决定身体的自主权，那么这个人就无法真正获得自由，也自然不可能成为平等的社会一分子。阿里托在被泄露的多数意见中想要否定的，恰恰是这一修正案成为法律想要避免的东西。
华盛顿国家大教堂铭记谢泼德的纪念匾 Danielle Thomas / WNC
阿里托在推翻罗伊案判决的多数意见中引用了一项1997年的最高法院判决《华盛顿诉格拉克斯堡案（Washington v. Glucksberg）》，这起案件以“宪法第十四条不保护医生协助自杀的权利”为由禁止了安乐死的全国性合法化。理论上讲，奥贝格费尔案的判决出现的目的就是为了挑战华盛顿案判决的正当性，让涉及法律和权利的判断摆脱过去的桎梏。“历史和传统”本来不应该作为枷锁约束在宪法创建时不成文的规矩和民众的基本权利，然而阿里托所谓“深深植根于这个国家的历史和传统”让这一切画上了一个问号。纽约大学的法律学教授吉野贤治认为，任何试图以历史和传统作为论据否定已经存在多年的法律判决都是荒唐的，而多数意见中草草地尝试将这次决定辩解为“这次判决只涉及堕胎问题”更是欲盖弥彰。美国宪法与时代的脱节以及过于僵硬的更新程序，再附带上最高法院做出判决是一贯对宪法的依赖，促成了堕胎自由又一次被限制的悲剧结果，而这将会引发的是一场地动山摇的宪法危机。
别忘了，如果按照这样的逻辑，那么同性权利不会是唯一受到威胁的权利。以纽约州众议员奥卡西奥-科特斯（Alexandria Ocasio-Cortez）和明尼苏达州众议员奥马尔（Ilhan Omar）为代表的民主党进步派成员都指出，种族平等也会被类似的所谓“历史和传统”的观念所绑架，而只要司法和立法部门有足够多的政客，他们就能轻而易举地让数十年的努力化为乌有：毕竟，在美国创立时，奴隶制是广泛合法的，而只有拥有土地的白人男性才有政治权利。
阿里托对于同性权利的践踏显然不是什么新闻，而一旦给他这个机会，他也必然会选择推翻保障同性权利的一系列最高法院判决先例。然而，在这一问题上，他还需要另外四个人和他持有共同的意见。美国最高法院长期以来秉承着尊重和依照法律先例（state decisis）的原则，而在同性婚姻的权利问题上，似乎没有哪位大法官和阿里托一样直接和极端。在一项重新捍卫了同性婚姻权利的2017年的判决中，同属于保守阵营的托马斯和尼尔.戈萨奇（Neil Gorsuch）提出了反对意见，而此前反对奥贝格费尔案判决的罗伯茨则提出了支持。此时，在此之前都对同性权利表达过反对但是暂时没有明确表态的巴雷特和卡瓦诺的意见将会决定同性权利的未来。
然而，一旦以阿里托为首的保守派司法力量能够继续否定第十四宪法修正案所赋予的基本权利，那么这一激进举动会造成的不仅仅是美国民众权利的巨大倒退，而更会让美国人对于宪法的可靠性和法理基础产生质疑。如果越来越多的美国民众认为司法部门的最高机关不能认可他们的自主权利和平等性，那么他们又会采取什么样的方式来确保这些权利能够得到保障呢？到那时，恐怕形势已经不由得由最高法院的几个法官来做主了。
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