周密陈平安（周详如果没有美人赋）

周密陈平安（周详如果没有美人赋）图 | 米兰·昆德拉好作品的诞生如大浪淘沙，就像容貌俊美的摩西之幸存，首先得用美貌感染几位默默贡献的收生婆（出版社编辑）的心，决心瞒天过海违反埃及法老王的吩咐，留存了那男婴的性命。小摩西还得用美貌感染自己母亲（作者）的心，横下心来藏他三个月，实在藏不住了，才狠心流放于河，任其命运漂泊。幸而小摩西的俊美又感染了法老的美丽女儿（读者）的心，一看见他就心生爱怜，从漂泊在命运之河中的蒲草箱里，把他拉出来，爱不释手，收养在宫里，长大后成为影响人类文明历史的人物。仿佛历史总呈现出一种“美貌的背反二律”：女人的美貌是祸害，害人害己，倾城倾国。男人的美貌是福气，感天动人，救己救国。王人博老师在其好看的《你看我说》中说：“一本好书，一篇好文通常都带有木马病毒，会感染我们的心。”图 | 《你看我说》众所周知，如今出一本书容易，但一本好书要出版，并在“逆淘汰”的图书市场中幸存下来，比之以往反而显得愈加艰难。

邓子滨作为一个刑法学者，跨界写作《刑事诉讼原理》专著，实践了陈兴良教授所提倡的“刑事一体化”理念，在中国学界却完全可能令“水泊梁山式”的“熟人社会”惊诧，以致形成排斥陌生客迁徙入内的潜规则奇观。邓书始终强调在刑事诉讼过程中程序正义优先于实体正义的核心观念。只有实体规则的“人治社会”与“黑道江湖”，会把一个个“老实”的庄稼汉变成“十字坡的张青”，不顾客观的形式的程序规则，内心实际上充满狡猾的恶毒。邓书穿插了很多古今中外历史性、文学性、现实性文本中好看的经典故事，并用清丽的语言给予独到有趣的刑事诉讼角度上的法律解读，借此讲清楚事情背后的刑事诉讼法道理、逻辑、原理，避免学界或实务界普遍存在的“看上去很美”的话语套路背后存在的诱导、陷阱与诡辩术。整本书都在反复强调一个并非独创的“古旧”的或“传统”的或“公认”的法治观念：“程序是自由的最后堡垒，没有程序，法治什么都不是。只有引鉴世所公认的程序理念及其规则，并真诚践行，才是走向诉讼文明的必由之路。”这种看似没有实体观点创新的坚守，对常识的坚守，恰恰是我们法治国建设中最稀缺的学术精神。离开人类几百上千年历史经验教训所沉淀下来的诉讼文明传统，而去寻找什么五花八门的地方性知识与特色创新观点，得到的恐怕大多是些早被证明了的常绊倒人的陷阱与错误.

文｜周详，中南财经政法大学刑事司法学院教授

源｜《刑事法评论（45）》

如果没有“美人赋”——从中国古典文本品《刑事诉讼原理》

01 “漂泊者”的幸运

王人博老师在其好看的《你看我说》中说：“一本好书，一篇好文通常都带有木马病毒，会感染我们的心。”

图 | 《你看我说》

众所周知，如今出一本书容易，但一本好书要出版，并在“逆淘汰”的图书市场中幸存下来，比之以往反而显得愈加艰难。

好作品的诞生如大浪淘沙，就像容貌俊美的摩西之幸存，首先得用美貌感染几位默默贡献的收生婆（出版社编辑）的心，决心瞒天过海违反埃及法老王的吩咐，留存了那男婴的性命。小摩西还得用美貌感染自己母亲（作者）的心，横下心来藏他三个月，实在藏不住了，才狠心流放于河，任其命运漂泊。幸而小摩西的俊美又感染了法老的美丽女儿（读者）的心，一看见他就心生爱怜，从漂泊在命运之河中的蒲草箱里，把他拉出来，爱不释手，收养在宫里，长大后成为影响人类文明历史的人物。仿佛历史总呈现出一种“美貌的背反二律”：女人的美貌是祸害，害人害己，倾城倾国。男人的美貌是福气，感天动人，救己救国。

图 | 米兰·昆德拉

被木心誉为“精神世界的漂泊者”的文学家昆德拉，在其《生命中不能承受之轻》小说中，男主人公托马斯看着不期而遇、在床上熟睡的美女特丽莎，有一段心理描写，形象诠释了小摩西的精神文化意象：“他又一次感到特丽莎是个被放在树脂涂覆的草篮里顺水飘来的孩子。他怎么能让这个装着孩子的草篮顺流漂向狂暴汹涌的江涛？如果法老的女儿没有抓住那只载小摩西逃离波浪的筐子，世界上就不会有《旧约全书》，不会有我们今天所知的文明。多少古老的神话都始于营救一个弃儿的故事！”

我初见《刑事诉讼原理》一书，就如同法老的女儿看见俊男小摩西，托马斯看着美人特丽莎，心仿佛同样被好看感染，中了蠕虫木马病毒一样，自动屏蔽了其他运行程序。干脆集中了数天时间，慢慢地细细地品读完，略记下一些乱花飘零的局部观感。

对本书的局部观感的拼凑，虽不成体系体统，但“局部，就是一堆漂流瓶，装着当事人的一得一见一赞一叹，被他陆续丢到海里……有人会捞起瓶子看看，或心许，或诧异，那一瞬所感知的亲切或陌生，就对得起那个局部了。因为，亲切或陌生，都不是麻木”，而是一种感染，虽是任性滋发，生野且敏感，却也不失真诚。

02 “陌生客”的经验

邓子滨作为一位刑法学者，出人意料地突然跨界写了一本《刑事诉讼原理》专著，大书特书刑事诉讼的理想、理论与实践。可见“学科之墙再高也挡不住思维的自由”。不晓得当今法学界，尤其是被陌生客贸然侵入地界的刑事诉讼法学界，会做何种反应。吾以为无论是赞赏着接受，还是批判着拒绝，抑或两种反应兼具，都属正常学术生态反应。唯怕一种精神麻木式的反应：一头大象席地而坐，人们假装熟视无睹，侧身绕道而行，沉默不语。

图 | 《陌生的经验》

跨界创作的艰难与风险，让我想起陈丹青在《陌生的经验》中讲的一个故事：1912年，著名的画家杜尚突然挑战熟悉的传统，改用大家极其陌生的立体主义手法，画了《走下楼梯的裸女》，却被他的当代超现实主义同行排斥了。杜尚说，这件事打醒了他，决定从此不再画画。一个画家不再画画，能干什么呢？

1917年，他提个小便器送去展览，取名《泉》，1919年，又在明信片的蒙娜丽莎脸上画了一道胡须。这两件恶心当时艺术界的“作品”，半世纪之后，竟然成了杜尚前卫艺术的标志，被现代艺术馆抢着展览收藏。

图 | 《泉》

似乎人类思想史，总是反复上演着“起初匠人所弃的石头，如今已成为头块房角石”之类的悲剧故事。至少在我国学界能感受到一种比较顽固的学科规训潜规则：常常以专业和学科范围为由，形成画地为牢的攻守同盟，拒绝那些跨学科的思考、观察、写作、发表、出版。

的确一国之内，不应有陌生人不得入内的“寡民小国”，不应形成鸡犬之声相闻却老死不相往来的城防篱笆。若以刑事一体化的角度观察，从刑法学到刑事诉讼法学的漫步，本属刑事法学领域的正常探索，以他国学界观之，尚且谈不上典型意义上的学科跨界，但在中国学界却完全可能令“水泊梁山”式的“熟人社会”大大地惊诧惊恐，以至于形成拒绝陌生客迁徙入内的潜规则奇观。

或许正是有某种潜在的担心，作者的导师陈兴良教授在给本书作的序中指出：刑法和刑事诉讼法同属刑事法这一学术领域。在其他国家和地区，同时从事刑法和刑事诉讼法研究的学者，为数不少。这与陈兴良老师之前提出的建立学科之间一定高度的“专业槽”思想并不矛盾。

事实上，陈兴良教授可谓国内罕见的提倡并实践学科学术包容性的学者。君不见在其他所有法学刊物都无法容忍的另类文风或跨界写作的文章，总可以在其主持的《刑事法评论》中留存一席之地，求得发表，令人一见真容。想必如今声名鹊起红得发紫的很多中青年学者们，在他们还默默无名之时，都曾受陈兴良老师海纳百川地大度提携。

当然话说回来，就个体而言，如果缺乏特定专业理论知识与相关实践经验的长期积累而贸然跨界，那就好像不懂“江湖规矩”与“黑话”，却贸然闯进“水泊梁山”，有被江湖大佬割了首级纳了“投名状”的风险。因此，哪怕是在一体化的刑事法大学科内部细分学科之间的“非典型跨界”，的确也有大风险，需谨慎写作。

然而邓子滨不存在这个跨界写作“陌生的风险”问题，因为他“三载仰屋著书”，沉思推敲、精心打磨、方成一剑。在学界出书发文讲究多、快、省，争名利于朝市，乃至于剽窃造假成风的浮躁时代，能在理论积累上如此专心与耐心，三年方磨一剑之人，已属少之又少。尤其是他二十五载以来，以兼职律师身份亲手代理五十余起刑事案件，积累了丰富的实践经验，体味到诸多刑事诉讼的“切肤之痛”，其对刑事诉讼界的表面规则与潜规则的熟稔与敏感程度之高，在刑事法学界恐怕难寻第二人。

虽说人类大部分知识的总结、积累、传播主要通过书本间接完成，并不要求事必躬亲，但对法学知识而言，似乎没有亲临看守所或到法庭的现场走一遭，总觉纸上得来浅。就像观看米开朗基罗的“大卫雕塑”，只翻看过画册图片，就“不容易绕到他的背后，看人家屁股。这就是在现场能享受到的福利”。

邓子滨多次亲临诉讼现场，全方位看见并触摸过刑事诉讼的曲线轮廓与凹凸细节，也包括刑事诉讼的“后门屁股”，仿佛也闻见了一股臭味。他还将屁股与臭味全盘写出来，让读者也看见、也闻见。至于将真实的现状写出来，是否有人讨厌，是否有人不闻不问，那不是最重要的。最重要的是“你看见，而且写出来，就是跨出一大步”。

“没有对比，就没有伤害。”较之刑事诉讼实务经验丰富的邓子滨，我作为一个广义的刑事法高校老师，不过就是一个在岸边纸上谈兵比划了好多年，却从来没有下过海河江湖的游泳教练，对刑事诉讼的实践经验与相关理论知识，可谓极度陌生。

若本属陌生，却强以为熟，敢以己短、唬人当长，定会错把“冯京”当“马凉”。就好像柴进庄上的洪教师，排场很阔，虚名不小，会点花棍，嘴是最硬，就非得惹话，挑战在战场打拼出来的林教头。那是自讨没趣，真打起来，不到三招，就中了棍，扑地倒了，众人一起大笑。故今日我欲“跨界”评论《刑事诉讼原理》，的确从来没有感觉如此踌躇，生怕“提棍赶入”的那一步迈得太大，一不小心就把自己拉成“废青”，在京城禁军真教头与众庄客面前丢丑，挣扎起不来、羞愧满面。

好在邓子滨的《刑事诉讼原理》总体上有一个写作特点：他描绘自己心中的刑事诉讼的理想图景，多于谈论我国刑事诉讼法的实定法条。这或许可避免因暴露我对刑事诉讼法具体法条的无知而心生羞愧。

图 | 伊甸园油画作品

当初人类的始祖夏娃就犯过同类错误。夏娃面对突然闯进伊甸园的陌生古蛇，大概当时自以为站立得住，可像孔夫子一样 “从心所欲而不逾矩”，所以大胆与能言善辩的古蛇侃侃而谈，哪知立马就中了古蛇的“诡辩论”话语圈套，不知不觉就误解了法律的细节，被误导越轨犯了罪，跨法令之界，偷吃了知识树上的禁果。固然在邓子滨看来，夏娃跨界偷吃了禁果，“‘眼睛就明亮了’，‘能知道善恶’，这显然没有什么不好”，但实际上此时人所看见的不是自身的美丽与荣耀，而是自身的一丝不挂与缺憾，照亮的是人自身因自恋骄傲而导致的无知与羞愧。

在日常生活中，大人常告诫孩童，“不要和陌生人说话”，害怕孩子因幼稚无知而被骗被害。殊不知，陌生人之所以是危险的，恰恰是因为“陌生客”本身，就像伊甸园里突然闯进来的陌生古蛇，天生有种致命的美，对人有致命的吸引力。正是那神秘的陌生感，让夏娃宁可相信并爱上外来客，忘记园内曾厮守相顾的熟悉爱人亚当的告诫。

伊甸园偷吃智慧果的古老故事，就是一个关于人的求知欲望的隐喻。俗话说“好奇害死猫”，其实狗比猫在天性上更有好奇心。猫见到陌生人向来无动于衷，狗一见到陌生人，则不顾一切扑上去，又叫又咬、兴奋无比。人总是多像狗不像猫，爱陌生客多于爱熟悉人。哪怕遭当头棒喝，遍体鳞伤，也总是希望自己可以把偶遇的陌生客，变成自己的一个熟人、朋友乃至亲密爱人。然后对过于熟悉腻烦的她说，“你真美，你真美，但是我必须背叛你”，转背离她而去，寻找下一个陌生客。

知识的增长过程就如恋爱，正是一个将陌生人变成熟悉的恋人，又将熟悉的恋人变成熟悉的陌生人的游戏。邓子滨在自序中说：“三载仰屋著书，既是向导师陈兴良先生呈正的致敬之作，也是为了完成个人的一次思想实验。”他所言的“思想实验”，在认识论上如果有什么特别含义，大概就是类似于一场“恋爱实验”。

文学家纪德写过一篇短篇小说《恋爱实验》，故事就具有这种“思想实验”的暗喻：路克与拉结相遇于春天，相互爱悦，彼此结合了，然后一路走来，度过了整个幸福的夏天，到了秋天，却感受到了爱情的餍足，各自望向别处，不久便没有眼泪也没有微笑地分了手，因为他们各自悄然起了思想的风，思想了新的东西。“我们欲念的对象啊，正像那些容易坏的凝聚物，只消手指一按，就剩灰烬了。只要是吹的，随便什么风吧。起来吧，我的思想的风。”

关于人的知识取向，是应该扎根于本土，固守熟悉的伊甸园，还是该大胆吃知识树上的“禁果”，开拓陌生的危险世界并接受其试炼，是一个永恒的矛盾话题，是非对错一言难尽。有时候得看具体的社会环境已经有了什么，进而判断最欠缺什么。总体上而言，我国学界主流观点倾向于前者，强调每个国家都有其特有的刑法理论和实践问题，认为作为实践理性的刑法学研究，不能像哲学家行走在路上而眼观遥远的星空，一心想着“生活在别处”。我的导师齐文远先生比较强调法学的因时应景的实用性与实践性，但他其实也并不反对，至少是包容以陈兴良老师为标杆的另一理想化取向的法教义学研究的价值与意义。

但是反过来想想，也许法治不彰，恰恰在于骨子里太强调低头寻找并满足于法学的本土资源或实用效应，太缺乏像邓子滨那样的学者，犹如亚伯拉罕那样，离开富饶的家乡吾珥，离开自己所熟悉的本土、本族、本家，像个傻子一样不切实际地抬头仰望星空，按照心中所确信的某个看似不切实际的理想观念的指引，一路向西漂泊近百年，一直在异乡做寄居的客旅，至死也没实际得着那观念中所盼望的“更美的家乡”。老实人亚伯拉罕生前漂流寄居在迦南地，得到的唯一一块土地，居然是从迦南地土著赫人手上高价买的一块用于埋葬妻子撒拉与自己的墓地麦比拉洞。这的确是冷酷的现实给相信理想的老实人开了一个巨大的讽刺性玩笑。直到他死后的四百年，历史才发生“理想观念终于得以实现”的反转故事，以色列民族作为原本寄居他地的少数游民，跨界渡河定居，成功转型成为著名的“希伯来人”，意思是“渡河而来的陌生人”。对于邓子滨与我辈，能否在生前看见“程序正义观”得到普遍接受并生根、开花、结果，我是持怀疑态度的。但我不怀疑他将程序正义法治理想的种子，在冬天就早早播种在寒冷无望的厚地里的信心与努力。

图 | 亚伯拉罕艺术作品

假如光看现实，精明务实圆滑老到之人，大概是世上最不可能接受程序理念与程序正义的理想目标了。但邓子滨还就这么毫不妥协地相信并努力提倡了。也许总有几个老实人的内心里还是相信了，并实践行动了，也就像罗得一样，相信叔叔亚伯拉罕讲的童话故事，并跟着他一起走出熟悉的家乡吾珥，寻找并走向那虚无缥缈的、陌生的理想国。

03 “老实人”的恶毒

在认知层面，熟悉不见得总是好事，陌生也不见得总是坏事。事实上，无知与陌生，才是人学习的动因。比如我对刑事诉讼法学科几乎一无所知的陌生经验，也可能附带产生一种激发求知欲的距离效应，让我少了因一知半解而更容易犯常识性错误的心理负担，多了一丝“花花太岁高衙内反正死猪不怕开水烫，要死要活偏要跨界调戏人家妻女，非娶得老实人林冲的美娘子不可”的意外期待心理。

故我对本书天马行空的乱弹评说，若有一句话碰巧中彩了，那岂不就是意外惊喜么？好比在大排档吃碗廉价海鲜面，一筷子夹得一粒扇贝珍珠一样。若我的评说之语频频犯错，也不过是暴露了我意料之中的平庸无知，不会产生钱钟书笔下“忠厚老实人的恶毒”效应：“忠厚老实人的恶毒，像饭里的一粒沙砾或者骨鱼片里未净的刺，给人一种不期待的伤痛。”

说到“老实人的恶毒”，邓子滨在其前言《如果没有刑诉法——从〈创世记〉到〈五帝本纪〉》谈及实体与程序的关系时设了一个比喻：“某人拥有杀人特权，这一特权已无法收回，但是还有两个办法可以设限，一是规定‘只准杀坏人，不可杀好人’；二是规定每杀一个人之前，必须先在标准运动场跑一圈。我们选择哪种办法才能有效限制杀人的数量呢？第一种属于实体标准，‘看上去很美’，但难以落实，因为好坏的标准全由杀人者掌握。第二种属于程序限制，乍听起来荒唐，但仔细想来，便于落实且容易监督”。

聪明的当事人要使得自己运用权力时舒服，一定会选择第一种“高大上”的实体标准而不愿意接受程序限制。邓子滨由此得出结论：“程序是老实人的游戏规则，试想，一个老老实实按照规则要求，每次在运动场跑完400米再杀人的人，很难想象他会不按其他规则去行事，比如不许滥杀无辜。相反那个不必守程序规则，只服从自己内心好人坏人标准的杀人者，不太可能是个老实人。”

原以为这只是邓子滨设想的比喻，却不料中国历史其实满是这样以正义之名杀人吃人的例子。正如鲁迅先生所言：“凡事总须研究，才会明白。古来时常吃人，我也还记得，可是不甚清楚。我翻开历史一查，这历史没有年代，歪歪斜斜的每页上都写着‘仁义道德’几个字。我横竖睡不着，仔细看了半夜，才从字缝里看出字来，满本都写着两个字是‘吃人’！”

我们熟知的《水浒传》里，就有一个“武都头十字坡遇张青”的精彩故事，恰好体现了实体正义的虚假限制问题。下文对此进行评述。

张青与老婆孙二娘在十字坡开黑店，卖人肉馒头。张青作为江湖上的英雄好汉，就定下一个看上去很美的杀人规矩：“只杀坏人，不杀好人。”比如孙二娘差点麻翻并错杀武松，后来道歉说：“有眼不识好人。一时不识，望伯伯恕罪。”

图 | 《水浒传》艺术作品

但仔细查看这个故事，就会发现，这个实体规则太虚伪了，至多是一个对外打名号的仁义道德幌子。真实运行情况比我们看见的要腌臜得多。

张青向“兄弟”武松叙说的一大段自我介绍中，明确说自己表面是卖酒为生，“实是只等客商过往，有那些入眼的，便把些蒙汗药与他吃了便死，将大块好肉切作黄牛肉卖，零碎小肉做馅子包馒头。小人每日也挑些去村里卖”。可见，这个“入眼”的杀人标准已经说得很清楚了，并不是所谓道德上的“好人与坏人”之分，而只是地域上的“本地熟人与外地生人”之分。凡是外地来的过往客商，在他们眼中，都不过是待杀的行货，原则上都可杀。而且外地的过往客商不分好坏与肥瘦，都可杀，正如孙二娘麻翻外地汉武松一行三人，交代店小二：“这等肥胖，好做黄牛肉卖。那两个瘦蛮子，只好做水牛肉卖。”

即使张青真的想执行“只杀坏人，不杀好人”的实体规则，也是不好操作或者不可操作的，因为所谓实体标准，通常比幡更灵动，可顺风而动，随心而变，根本靠不住。比如张青吩咐孙二娘的“三不杀”实施细则：“云游僧道不杀，行院妓女不杀，流配罪犯不杀。”他讲的三条解释理由，其实没有哪一条真正符合道德上的好人坏人之区分。如果说云游僧道，吃斋念佛，“好人”居多，勉强说得过去；妓女因生活所迫卖淫，生活不易而值得同情，也还说得过去；但非要说流配罪犯中“好人”居多，就完全说不过去了。

图 | 《水浒传》影视作品

当张青解释说“各处犯罪流配的人，中间多有好汉在里头，切不可坏他”，其实无意之间在逻辑上混淆了两个概念：江湖上有能量的“好汉”与社会上有道德的“好人”。事实上仔细查看《水浒传》里的一百零八条“英雄好汉”，多干过坑蒙拐骗偷鸡摸狗寻衅滋事行贿受贿杀人放火滥杀无辜的罪恶勾当，查看梁山一百零八将的所作所为，足够犯齐当今《中华人民共和国刑法》中的483个罪名，就没有几个社会道德意义上的好人！

退一万步来讲，即使张青说的三类人中真的“好人居多”，也构成不了三类人绝对不能杀、不可杀的理由。因为三类人“好人居多”的反面命题，意味着其中“坏人居少”。但按照邓子滨所描述的，也是我们国人所熟悉的“不惜一切代价发现犯罪真相”的客观真实主义与“决不放纵一个坏人”的高尚实体正义观，即使是一群人中的“少数坏人”，也是要杀的、可杀的，乃至坚决必杀的。张青所谓的“三类人不杀”的实体规则，准确地说不是“三类人不杀”，而是对这三类人“不多杀”“不滥杀”“不错杀”。类似于坚持“少杀”“慎杀”“可杀可不杀的坚决不杀”的实体规则判断立场。

如此降格之后的实体规则，其实看起来也还不错，甚至比“三不杀”的绝对规则显得更加的公平合理。然而关键问题就来了：我们人类有什么技术手段能将“多数的好人”与“少数的坏人”从人群中严格区分出来，从而可以毫无偏差地坚持“只杀坏人，不杀好人”的实体正义规则呢？

很有意思的是，张青自己用实际操作“三不杀”的例子，讲出来了这种实体规则限制的虚化实情：为了贯彻“少数坏人可杀、要杀乃至必杀”的原则，就必然要杀掉“多数的好人”中的一部分，最极端的情况甚至要尽量多杀“多数的好人”。

因为这世界上的所谓实质标准，多是因人而异、因事而异、因时而异，实在找不到区分“好人”与“坏人”的明显且不变的标准。我们国人甚至特别喜欢这种“难得糊涂”的实质标准。“糊涂主义，唯无是非观等等——本来是中国的高尚道德。”

即使有了这样的实体标准，“好人”与“坏人”的标志标签也不会写在每个人的脸上。张青也不大可能询问每个过客“你是坏人吗？”“你是好人吗？”以此无法真正判断出谁是“坏人”谁是“好人”。这意味着要尽量多杀坏人，就得尽量多杀好人。在杀人实践中，进入十字坡黑店的“好人”，也存在张青夫妻先误判后又刀下留人的极少数成功案例。成功纠错的过程，真是触目惊心、惊心动魄，令人记忆深刻。但这证明了这种成功纠错的案例，只能是偶然中的偶然，例外中的例外，幸运中的侥幸。

以“不杀云游僧道”规则为例，那位著名的云游僧人鲁智深，相对而言是《水浒传》中可称为道德好人的英雄好汉。但他因为生得肥胖彪悍，且一副凶神恶煞的样子，路过十字坡，被孙二娘看作“好作黄牛肉”的大坏人，于是“就下了些蒙汗药，扛入作坊里，正要动手开剥，小人（张青）恰好归来，见他那条禅杖非俗，却慌忙把解药救起来，结拜为兄”。由此可见，我只能说鲁智深这个大好人，能在十字坡活下来，真是活得恰好、活得蹊跷、活得偶然、活得幸运！

张青口中另外一个无名的头陀，就没鲁智深那么幸运了。张青道：“只可惜了一个头陀，长七八尺，一条大汉，也把来麻坏了！小人归得迟了些个，已把他卸下四足。只留下……想这头陀也自杀人不少，直到如今，那刀要便半夜里啸响。小人只恨道不曾救得这个人，心里常常忆念他。”

这个做了人肉馒头的头陀，在张青眼中，到底是“好人”还是“坏人”？不知道。当他是坏人的话，张青又何必可惜他，恨自己没从老婆刀下救得他，还常常忆念他？当他是好人的话，张青又何必说：“想这头陀也自杀人不少”？杀人不少的人，大概不是什么道德上的好人。说白了，来此店的客商，谁是“好人”与“坏人”，谁也摸不准，只能凭夫妻二人初审初见之时的个人欲望、喜好、胃口、心情、情绪、印象而定了——全凭夫妻二人一张嘴。

当执刀者或者执刀监督者张青说，“想这头陀也自杀人不少”，其实这话也意味着，对于已经被杀了的，夫妻二人一定放鞭炮开庆功会，庆祝又成功识破并严厉打击了一个坏人。不用想不用看那头陀留下的人骨连珠与那把半夜自鸣的凶刀，张青也可以宣告这个头陀就是一个死有余辜的“坏人”，从而确保这是一起证据确凿事实清楚的铁案。

无名头陀就代表着那些永远沉默了的绝大多数“坏人”，他们在十字坡永无机会与机制自证是好人。而凡麻翻之后却又成功获救的，都证明十字坡黑店的整个“好人坏人的正义判断体系”运行正常，自我监督与纠错能力完美无缺。凡被刀下留人者，皆与张青夫妻结拜为兄弟，成为一个圈子里的人，也就被证明是好人，比如有名的鲁智深、武松。

因此，我们还是要相信代表英雄好人与正义一方的张青与孙二娘，他们对好人坏人的定性永不出错。虽然他们在人肉作坊的操作过程中，偶尔也会犹豫，偶尔也会看走眼，偶尔也会冲动。甚至执刀“解牛”之后，偶尔也会动情煽情，充满慈悲地忆念死耗子，但这种使得自己内心震动的“动心”，其目的却是达到意志更加坚定的“忍性”。所以，按照这种实体的运行规则与逻辑，我们也许只能相信：他们作为判断者，永远是心中充满正义，目光不断往返于“好人”与“坏人”之间，黑店里的最终的判断结果，永远不会出错，也是不会被证明出现了好坏不分的错杀。一切定性以张青夫妻向我们正式宣告的结论为准就是了。

这让我想起美国电影《铁案悬谜》中的一幕：死刑废除论者大卫与“得州屠夫”州长公开进行电视辩论，当大卫提出美国运行得再良好的司法制度也无法避免错判死刑案的观点时，州长严肃地拿出一个笔记本，反驳大卫说：“你能指出哪一个在押的死刑犯是错判的，你说出他的名字，我立马就特赦他。”大卫顿时哑口无言，因为他的确指不出来，哪一个在押的罪犯是百分之百无罪的好人。

图 | 电影《铁案悬谜》

按照邓子滨的说法推断，十字坡菜园子里的庄稼汉“老实人”张青，一直坚守“只杀坏人，不杀好人”的实体规则，但实际上他杀起人来，肯定会越杀越顺手，越杀越有理，越杀越有替天行道的正义感。我们最后发现，这种只有实体规则的“人治社会”与“黑道江湖”，会把一个“老实”的庄稼汉变成“十字坡的张青”，内心实际上充满狡猾的恶毒。张青夫妻看任何路过的客商，其实都不是“人形”，而只是或胖或瘦或大或小的行货“四蹄牛肉”。沮丧的是，我们还不好说，他这么干，具体错在哪里？到底错杀了谁？

同理，假如张青的人肉店铺定下的是“单日不杀人，双日可杀人”这种看似“荒唐”的程序性限制，那么张青夫妻执行起来，就一定感觉很难受，很别扭。这倒不是张青因为“双日可杀人”包含了杀死好人，内心产生道德意义上的负担，而恰恰是和灵活机动的“只杀坏人，不杀好人”实体规则相比，“单日不杀人”的程序规则过于形式主义、教条主义，令执刀者蹩脚别手，死板僵硬得难受。十字坡上可能一连几日无一人路过，但某个单日，偏偏一群“坏人”“好牛肉”，结伴扎堆路过，揭不开锅手痒痒的张青，要不要“路见不平一声吼，该出手时就出手”，祭出“替天行道”的实体正义大旗，用蒙汗药麻倒他们，动刀“解牛”呢？这就是一个实体正义与程序正义发生冲突时特别难以抉择的问题。

程序的形式限制一目了然，几乎不留任何讨价还价或自我赋权扩张的模糊空间。对权力执行者而言，不管在位谋判者自己是好人还是坏人，程序所产生的碍手碍脚的“难受”效果是一视同仁的，不会因人而异。坏人在遵循程序前提下哪怕最大限度地玩弄实体权力做坏事，坏事的范围也不会无限制地扩张。如果假定随机出现在十字坡路上的好人坏人各占一半，那么严格遵循“单日不杀人，双日可杀人”的程序限制规则，最大最坏的累积效果，也只是分别杀死一路上所有坏人与好人中的一半。但如果只有所谓“只杀坏人，不杀好人”的实体限制规则，那么自我赋权自我定义的实体规则执行者，所能造成的最大最坏的累积效果，则是以杀死执刀者所认为的“坏人”的名义，杀死一路上所有的坏人与所有的好人。

如果我们回头再深入考察张青十字坡的案例，就会发现张青“杀生不杀熟”的杀人标准，其实还只是表面的实体标准，根本的实体判断标准乃是聪明老到之人所特别推崇的行为功利主义标准：杀与不杀的选择，只与对自己有利无利的即时利益判断因素有关。

张青为什么“杀生不杀熟”？不是因为生客肉好，熟客肉不好，也不是因为熟客杀起来好像会面临更大的道德压力，心理上下不去手，而是因为远处的生客被杀而失踪了，近处没有亲人家属朋友及时关心他的死活，也就不会有人千里迢迢一路追查到十字坡来。如果周边的村民熟人失踪了，恐怕附近有关系的人第一时间就会报官，查封张青的黑店了。张青原则上不杀熟客，仍然是“兔子不吃窝边草，免得露巢被端窝”的功利上的衡量计算，因而不会轻易冒黑店被官方一锅端的巨大风险。

张青在讲自己的身世时，其实暗示了这一点：“小人姓张，名青，原是此间光明寺种菜园子。为因一时争些小事，性起，把这光明寺僧行杀了，放把火烧做白地；后来也没对头，官司也不来问。”这说明哪怕是周边熟客，只要没有家属做对头穷追告官，就可杀人灭口了。况且周边村民就是人肉馒头行货的买家，精明的张青不会杀鸡取卵、竭泽而渔，断绝了自己的经济来源。

另外，未杀死鲁智深与武松这两个例外，同样是聪明的张青及时作出行为功利主义判断的结果。鲁智深已经被孙二娘麻倒，上了砧板，恰好张青卖肉回来，“见他那条禅杖非俗，却慌忙把解药救起来，结拜为兄”。张青从六十二斤重的禅杖兵器，一眼判断出鲁智深不是一般头陀，杀了做人肉包子卖几个小钱实在是太浪费，不如赶紧救人一命，与大英雄结拜为兄弟，将来对自己必有大用处、大报酬，所以才慌忙制止过于短视只见肥牛肉的执刀者孙二娘，免得迟一秒就坏了张青眼中的大买卖、大功利。

至于张青不杀武松的故事，更是将他善于功利计算的人物形象表现得淋漓尽致。当时“武松就势抱住那妇人，把两只手一拘拘将拢来，当胸前搂住；却把两只腿望那妇人下半截只一挟，压在妇人身上，只见她杀猪也似叫将起来”。张青回家，突然撞见一个陌生男人以如此猥亵色情的姿势压住自己老婆，他并没有愤怒地一叉子杀将过去，而只是叉手不离方寸，呈防守姿态，求好汉松手松腿，叫道：“好汉息怒！且饶恕了，小人自有话说。”

按常理，凡是个血气方刚的正常男人，遇到这个尴尬的场景，都不会表现出“有话好好说”的冷静求饶姿态。更何况张青本是“一时争些小事，就性起杀人”者，在这个“‘叔’可忍‘婶’不可忍”的关键时候，他为何不“一时性起”杀人呢？我只能说张青太圆滑聪明了，一眼就及时判断出眼前这个陌生男人，是比鲁智深还厉害的角色，只能为友、不能为敌。赶紧跪着结拜兄弟还来不及，哪能因为老婆正在被吃豆腐就动叉动刀，得罪了这个来之不易求之不得的大人物？此时忍不住而杀者，是情有可原的一般人。唯有忍住不杀且反身求拜，这种冷静到可怕者，才是骨子里真正精于计算的聪明人。

精于算计的聪明人，总希望灵巧如蛇的实体正义掌握在手；而脑子一根筋的老实人，则会希望形式主义的程序得到人们普遍的严格遵循。法治状态好的社会，大概就是绝大多数人像“傻子”一样尊重并遵守程序规则的社会，而不是老提倡什么实质的德治教化的社会。所以说，“说程序是老实人的规则，还意味着对程序规则的一贯遵守可以不断培养老实人”。

那么在程序正义与实体正义的较量中，如果通过强调实体正义去践踏程序规则，原本的老实人就失去了法律的客观保障，法律的所谓实体正义，不过就是握在权力者手中的神秘海绵，想捏成什么样，就捏成什么样。那样，普普通通的老实人虽然无缘掌管把玩国家法律，但在思维上也会上行下效，学得假借实体正义之名去破坏践踏日常生活中的各样琐碎的形式规则。只有自己也变得像其他人一样聪明的恶毒或更加聪明的恶毒，才能方便求活，安身立命。

所以一地一国的法律程序规则或缺失或被架空虚置，这个体制就会不断地培养“老实人的恶毒”，让原本普普通通的老实人，也随时随地变得想象不到的恶毒，给人一种被四面围困无处可逃的郁闷。这种老实人的恶毒，放眼望去，比比皆是，就是邓子滨所描述的那些“一辈子随地吐痰，乱扔烟头、排队加塞，满口脏话、随处躺卧、闯红灯、强行并线的人……”

这都是我们身边的人，以致我们自己这些长期耳濡目染的法律人，也会时不时从骨子里冒出这种“老实人的恶毒”形象。

对老实人或好人的论题，我唯一不大理解的是，邓子滨一方面认为“老实人就是好人，好人的第一标准就是守规则”， 这观点我比较赞同。但他接着又说，“一辈子随地吐痰……强行并线的，他可能是好人，但还不是一个文明人”。这似乎是自相矛盾的说法，因为后面描述的各样行为表现的普通人，都恰好是未守各样程序（形式）规则的人。不守规则，就不符合“好人的第一标准”，怎么可能是好人？这需要邓子滨给我解惑。

十字坡上的张青夫妻，他们是好人吗？这是我们现代人需要慎重回答的实体问题。《水浒传》作者施耐庵似乎把二人作为正面人物描写，我们多数人也一直把他们当英雄好汉看待。但若按照邓子滨说的“好人的第一标准就是守规则”，判断结论就要完全颠覆过来。我们会发现张青夫妻乃是十分恶毒的坏人。因为他们的行为没有遵循任何可见、可鉴、可监的形式规则，至于他们口中宣称的“只杀坏人，不杀好人”的“实体规则”与“实体正义”，不过是私人欲望借以满足的美好面具，也是任何人都会如此自我宣称的美辞。这也不足为怪，连最邪恶的魔鬼撒旦，也会用华美动听的辞令，伪装成光明的天使。

缺乏对实体权力的形式与程序监督的社会制度，必然会从上到下全面培养出张青这样的“老实人的恶毒”，集中表现出鲁迅所形象描述的“中国人的劣根性”：“中国人对于羊显凶兽相，而对于凶兽显羊相。所以即使显凶兽相，也还是卑怯的国民。这样下去，一定要完结的。”

勇者愤怒，抽刀向更强者；怯者愤怒，却抽刃向更弱者。张青这种见比自己弱者就毫无同情地专断践踏，见比自己强者就毫无底线地奴颜婢膝，这当然不是鲁迅先生所谓“专制与奴性合体”的国民性所导致，而是不正常的制度性权力关系所致，此乃人类的普遍规律。正如邓子滨在书中所言：任何社会，只要实体权力缺乏以保障人权与个人尊严为目的的程序性制度作为限制，实体权力的运行缺乏了程序正义这个“障碍物与绊脚石”，那么这个社会的性质与品位，就一定不是自由的。

从这个角度看，与自由法治背向而行的人治型社会，一个重要特征就是过度重视刑事实体法，严重轻视刑事程序法。这必然会不断培养出张青那样“老实人的恶毒”，给每个人造成一种防不胜防的伤痛。邓子滨在本书后记的最后一句话是：“人的命运太脆弱……人在国家权力面前就不一样，想象一下克格勃深夜敲开一扇门，屋里的人全无还手之力，甚至毫无抵抗之念。如果没有程序法的保护，被国家追诉的个人，只如梦幻泡影，只能万念俱灰。”

图 | 奥古斯丁

中世纪著名的教父奥古斯丁说过一句名言，大意是国家一旦失却正义，就会沦为一个巨大的匪帮。

我接受邓子滨在书中所提倡的程序正义核心观念，故将这句法律格言改写为“国家一旦失却程序正义，就会沦为一个巨大的十字坡。”在本部分结尾，也摹邓子滨写一句：“人的命运太脆弱……想象一下你路过十字坡，老实人张青夫妻请你进屋喝茶，然后就被视为坏人麻翻捆绑，全无还手之力，甚至毫无抵抗之念。如果没有程序规则，被十字坡张青看中的过路客，只如四蹄行货，任其开刀宰割，并盖上‘好牛肉’的检疫蓝标挑下山出售，死且死了，只能如梦幻泡影。”

04 “好色客”的程序

邓子滨在自序中说：“我希望这是一本好看的书，不让思想淹没在晦涩的语言里，而是用清丽的语言整理出前辈的思想，全不在意它够不够学术。”

于是他在《刑事诉讼原理》一书中，穿插了很多古今中外具有历史性、文学性、现实性文本中好看的经典故事。比如《五帝本纪》中“舜杀鲧于羽山”的故事、《创世记》中亚当夏娃吃禁果的故事、《撒母耳记》大卫王谋杀乌利亚夺妻的故事、《罗生门》电影中强盗奸淫武士之妻的故事、“世纪大审判”中辛普森杀前妻的故事、“快播案”的故事……他都从刑事诉讼角度用清丽的语言给予了独到有趣的法律解读。

图 | 《罗生门》电影

我边读边笑，佩服之余，脑子里突然冒出一个问题：这些令读者觉得“好看”的故事，以及对其进行的“好看”的法律解读，其“好看”的关键点，到底是什么？

读着读着，想着想着，一个不期待的答案，渐渐浮现出来。尤其是读到后记《如果没有那阵风——〈罗生门〉“庭审笔录”评议》开头的一段话，让我豁然开朗：“密林中，一个强盗在午睡，忽然刮起一阵风，带来女人的气息，吹起女人的面纱。如果没有那阵风，武士夫妻可能安然走过。”

反复琢磨回味这段话，我仿佛也感受到一阵凉风，闻到了“女人的气息”，内心突然确定了答案：全书最“好看”的点，就是与重复出现的“女人”关键词有关系的“好美”与“好色”。

图 | 《罗生门》电影

用法国著名的符号学家朱莉娅·克里斯蒂瓦的话说：人类的认知欲（原罪）的根源与根本表现就是女性的诱惑，原罪是从一个女人开始的，这个使人离开懵懂无知、天真无邪的自然状态的认识，这个通过思想将他提升到纯洁和自由的认识，在根本上是对性的认识。

邓子滨时不时在书中某处“忽然刮起一阵风，带来女人的气息，吹起女人的面纱”，让我们这些原本在密林中昏昏午睡的读者，被文中突然出现的清丽文辞与清新思想惊醒，好似一个强盗在荒山野岭看见一个“文温以丽，意悲而远，惊心动魄”的千金小姐，好读（“好色”）之心顿时蠢蠢欲动、欲罢不能。

当然，文章有色好看不等于有逻辑，反而常有不少辞令华丽的美文，固然看上去很美，实体内容却恰恰是不讲事理逻辑，乃是文过饰非的诡辩，犹如古蛇之一口两舌左右逢源的美言美辞，对读者有巨大的误导性。“但一切都虚有其表，纵使能言善辩，把善恶颠倒，死的被说成活的，最坏的事情也能自圆其说。”智者老子、孔夫子也提醒我们：“信言不美，美言不信。善者不辩，辩者不善。”“巧言令色，鲜矣仁。”所以我们要警惕并善于识破那种看上去很美的诡辩之文。

邓子滨对此种“美辞的诡辩术”有强烈的警惕防备心。比如关于刑事诉讼法的目的，该书就反对所谓“既助推诉讼发现真相，也限制诉讼保障人权”的双重目的说，认为这种双重目的说看起来完美无缺，多是“假借辩证、全面之名，让权力游走于两个目的之间，而行偷梁换柱、解脱约束之实”。同理，他也反对学界提出的“既打击犯罪，也保护人民”的检察官双重使命说，认为这种“既怎样怎样，又如何如何”的观点，“不仅是司法乌托邦，而且可能使权力游走于各种目的之间，不仅最终架空刑事诉讼法保障被追诉者权利的宗旨，而且沦为强权者的诡辩工具，从容应对社会质疑与目的审查”。

可见，他虽在书中多使用清丽的语言并选取好看的素材故事，但这只是外在表现手法的讲究，最终目的是借此尽量讲清楚事情背后的道理与逻辑。好的素材与文采固然可以学，但“道理与逻辑”的内核才是学子应该重点关注的地方。因为只有熟练掌握了事理与逻辑，才有可能辨识出学界或实务界普遍存在的“看上去很美”的话语套路中存在的诱导、陷阱与诡辩术。

说自古以来很多大家的美文不讲道理与逻辑，可能很多人不信。比如我们都从宋玉的《登徒子好色赋》名篇读出来 “登徒子是个好色鬼”，所以历来“登徒子”就是“好色鬼”的代称。

事情的起因是大夫登徒子在楚王面前告小状，说宋玉“体貌闲丽，口多微辞，又性好色”，希望楚王小心戴绿帽，不要让他出入后宫。楚王一听，有道理，很紧张，赶紧找宋玉，质问他是不是好色鬼。宋玉当场否认自己好色，滔滔不绝讲了一大通美言，说服了楚王相信自己不好色。主要是两大要点：一是说自己老家隔壁有一位倾城倾国的绝代美女，曾经勾引他三年，他至今未许。由此证明他不好色，且更加不会对王宫中次一等的美女动心了；二是指认登徒子贼喊捉贼，他才是真正的好色者。因为登徒子的老婆奇丑无比，但登徒子居然还那么喜欢她，生了五子。宋玉就反问“王孰察之，谁为好色矣？”暗示登徒子“见到母的就喜欢”，而宋玉“见到绝世美女不动心”，两相对比考察，登徒子才是真正的天下第一好色鬼。

这还没完，宋玉还借旁边站着的秦章华大夫之口，证明其真的不好色：“今夫宋玉盛称邻之女，以为美色，愚乱之邪；臣自以为守德，谓不如彼矣。且夫南楚穷巷之妾，焉足为大王言乎?若臣之陋，目所曾睹者，未敢云也。”这段话大概意思是说，宋玉在全世界第一美女的诱惑面前，居然毫不动邪心，太高尚了，堪比圣人。我自认为是老实人，但远不能跟宋玉相比。且不说是东家之女那样的绝世美女主动勾引，就是看到一般的美女，也肯定早就把持不住，会主动出击的。想当年我走遍楚国偏远之地，阅花无数……哎哎，还是不说了，不值得对大王说这些乱桃花之事。

楚王的兴趣反而被吊起来，非要他继续说下去。于是秦章华就将自己如何用诗词歌赋去勾九州各地美女，暧暧昧昧而最终未遂的追求美色的过程，绘声绘色地描述出来。将男人内心中所谓“妻不如妾，妾不如偷，偷不如偷不着”的心理描绘到极致。王听得就过瘾，最后下了结论：要说其他人好色我信，但宋玉肯定不好色。

我们不妨从一个法律人的角度，仔细评议《登徒子好色赋》，点破流传甚广的美文所包含的不讲道理与逻辑的诡辩术。

首先，如果把该事件看作一桩刑事诉讼，虽然案件的起因是登徒子告宋玉“好色”，但需要明确《登徒子好色赋》这个文本的法律性质，整体上看不是一份宋玉作为被告所作的辩护词，而是一份宋玉转为反诉方的控诉词。“王孰察之，谁为好色者矣？”是全文转向指控的关键用语。事实上最后成功被定“好色”之“罪”的，也正是登徒子。

其次，不管是看作辩护词还是控诉词，宋玉所说之美辞，在事实上与逻辑上均站不住脚，既有事实上的虚假，又有逻辑上的诡辩。

对于宋玉的第一点说法，主要问题是事实虚假或至少未经证实。没有人证明宋玉口中的“东家之女”是否存在，是否就在他家隔壁，是不是“绝代完美女人”，是不是真的登墙主动勾引了他三年，他是不是真的没动心且没发生关系。如果把宋玉的这一编故事的说法视为被告的辩护，那么这个辩护，用邓子滨的话说，只不过是一次狡猾的“幽灵抗辩”，可能性最大的是，这是宋玉随口编造的一个好听故事。现代法庭对于没有证据证实的“幽灵抗辩”理由，基于自由心证的法官，是不会采信的。

对于宋玉的第二点说法，主要问题是逻辑上的无关联性。也就是“登徒子喜欢他的天下第一丑老婆”，这个事实或许不假或基本成立，但在逻辑上却推不出“登徒子是天下第一好色鬼”的结论。换言之，逻辑上不能武断地说“一个人喜欢他的天下第一丑老婆”就一定不好色，毕竟也存在一种可能性：这个男人实在能力太差，想娶更美的老婆而不能，有自知之明而只能接受现状。但我们绝不能因为“一个人喜欢他的天下第一丑老婆”的事实而推出这个人就是天下最好色的。难道这比“宫里佳丽三千，还出去打野食”的大卫王更好色？这显然是颠倒黑白、颠倒是非、颠倒曲直，没逻辑、没道理、没常识。

正像有网友指出的那样：“按照宋玉的逻辑，如果登徒子与其丑妻的关系不好，就不算好色了；如果登徒子抛弃了原来的妻子，再去找一个东家之子一般的漂亮美眉，那就更不算好色了；像楚王那样后宫佳丽如云，就只能算是清心寡欲了。天下有没有这样的道理？”

最后，登徒子作为本事件中的直接利害关系人，除了文章开头说了一句小话引出案件之外，后面的整个“审理过程”，居然全程不在场。以致其对宋玉说的第一点辩护理由的事实真假，无法提出有效的质证。对于第二点指控的理由，也无法提出有效的逻辑上的反驳。当然，这正是邓子滨通过古今中外的故事对比所要描述的刑事诉讼不讲对抗、不讲道理、不讲质证、不讲直接言辞原则之弊端。比如《五帝本纪》鲧被定罪处死，“作为故事主角竟然始终不在场，历朝历代，高官被诛无论如何都是一件大事，可在杀鲧这一场景中，没有听到鲧的申辩，也没有人为他说话，包括那些强力举荐他的人……”

我们发现，《登徒子好色赋》在规避程序规则方面做得很到位，一是将登徒子排除在“庭审”之外，听不见登徒子本人的申辩，也无任何人替登徒子说话。二是安排了秦章华这样的大夫帮宋玉说话。仔细研读秦章华所讲的一段话，也就是用自己“泡”各样“次等美女”的人生经历，重复宋玉所讲的两点诡辩理由而已：一方面想暗示楚王，我们都是常人，人人都有点好色爱美女，所以登徒子作为常人，却娶了世界第一丑媳妇，肯定是欲色而不能罢了，其实内心比谁都好色。另一方面又以自己在次等美女面前尚且如此主动、好色，来衬托圣人宋玉在绝世美女面前坐怀不乱的超凡圣洁与无比高尚。由此看出，如果缺乏程序规则，所谓“谁好色，谁不好色”类似这样的实体认定结论，就与客观事实与事理逻辑无关，只能看是谁正在沉默，谁正在说谁了。

总之，《登徒子好色赋》乃是宋玉用华美的语言精心制造出的一份在定性上颠倒黑白的起诉状，可称为中国诡辩文学的典范文本。再比如被鲁迅先生高度赞誉的司马相如，其名篇《美人赋》之结构布局与说事理由，几乎是完全抄袭《登徒子好色赋》。同样是有人在梁王面前告司马相如人美且好色，他同样在梁王面前讲述一个自己坐怀不乱的故事，让梁王与我们相信了他是最不好色的，连孔墨之圣徒也不能比。

对于这种“幽灵辩护”手法，如果说“法官本诸有利于被告的考虑，最初是采信了的，但对后续的模仿之作，法官就不再采信”。在好不好色的实质问题上，司马相如明明是用漂亮的文字吹出了满分牛皮。可奇怪的是，我们偏偏就一次次相信如此伪造的“幽灵辩护”文章，相信了司马相如比宋玉的定力更高一筹。

后人以《美人赋》为基本定调，通过文学与影视编剧，把司马相如塑造成情感专一痴情不二的典范，把司马相如与才女卓文君的婚姻，赞誉为“中国十大经典爱情之首”。可是国人却完全无视司马相如沉溺于钱色，出轨成性，对卓文君始乱终弃的事实。该事实有他的结发夫妻卓文君——司马相如《美人赋》事件的另一沉默的当事人——的多首诗歌为证，也有其他史料为证。关键是我们头脑中，总不愿意将这些当事人、证人传唤入庭，就有关问题的事实与证据进行当面质证。

笔者批评流传千古的美文《登徒子好色赋》《美人赋》存在虚构事实、逻辑不真的诡辩问题，但并非在法律上否定宋玉、司马相如这样的伪圣人、好色鬼的自我辩护乃至于诡辩说谎的权利。其实，在刑事诉讼原理层面，如实供述并非被告人的义务。被告人的陈述，无论真实还是虚假，都不妨碍被告人享有自我辩解的权利。

正如邓子滨所指出的：哪怕被告的确是十足的色鬼，十足的坏人，十足的魔鬼，我们出于对每个人权利得到稳定的保障考虑，刑事诉讼“也一定要赋予魔鬼法律上的正当程序权利”。

当然，我们也要赋予其他当事人同等的正当程序权利，通过程序保证案件当事人获得同等的表达权利，在法庭上形成公开、平等的对抗。虽然充满冲突与紧张关系的对抗制不是没有问题，它并不能保证一定可以揭开谎言，发现所谓客观真实，但“不能不说，对抗制是目前为止最不坏的诉讼制度”。而最不坏的人类制度，也就是最好的人类制度。

05 “纳蕤思”的自恋

文学家纪德曾描述神话中自恋的两个人物“纳蕤思”与“亚当”，他们在乐园里一动不动地观看大千世界，老做一个观客，看不见自己的样子，没有参与，觉得厌烦无聊。所以要采取一点行动，比如走到河边低头吻水，一个占有的动作就把水的平静搅破，或抓住一根树枝咔嚓折断它，在这个和谐的世界里，制造一点点动荡与不和谐，然后就从水波的镜面反射看见了自己的美貌，在世界打上人的自我的印记，胸中涌出了一种交互认识的欲念。

这大概就是人类不完美却好看的作品的开端。

苏力老师曾提出一个好的问题：“什么是你的贡献？”想起苏力老师在《批评与自恋：读书与写作》自曝的一个故事，他说：“我写完《送法下乡》那天……一路走的时候，我就想这个书十年至少没有中国学人能超过，外国人一辈子也写不了这个书。”这吐露出一股浓浓的自恋。

尽管“自恋就是非常成功地不认识自身而呈现的一种满足状态”，但从知识的生产而言，自恋并非全然是缺点。有时候作者缺乏强烈的自恋情节，作品反而是不大可能好看的。苏力老师的书，虽然在逻辑上常有不讲是非曲直的嫌疑，但也是很好看的，这无可置疑，大概原因也是如此。

作者认真地自恋，远比假装不自恋要好。陈丹青在《退步集》里讲了几个艺术界成功的自恋或不成功的自恋轶事。年轻的达利初访毕加索时说：“先生，我今晨抵达巴黎，没去卢浮宫，先来看您。”毕加索脱口而应：“你做得对。”凡·高生前算是倒霉的，但他给自己亲兄弟的信中说：“有一天，全世界会用不同的发音念我的名字。” 20世纪初，据说散居在巴黎蒙马特高地的“盲流画家”中有一位兄弟，每天早起将脑袋伸出阁楼天窗，对着大街吼叫着：“我是天才，我是天才。”陈丹青因此说：“艺术家就自当如是看自己。”

我不知道写了《刑事诉讼原理》的邓子滨，他自己会怎么回答“什么是你的贡献”这个好问题。他会不会自恋地说：“我写完《刑事诉讼原理》那天……一路走的时候，我就想这个书百年至少没有中国学人能超过，外国人一辈子也写不了这个书。”

退一步来说，邓子滨的这本专著，也没什么独特的创造性贡献，他只是在试图测量并标定刑事诉讼的现实与理想二者之间的关联、方向、路径与距离。目的也不过是唤醒中国法律人曾经有过、现在早已陌生乃至遗忘了的记忆——刑事诉讼法治的“理想标杆”。作为一个刑法学者，邓子滨写作整本书时都在反复强调一个并非他创造的“古旧”的或“传统”的或“公认”的法治观念：“程序是自由的最后堡垒，没有程序，法治什么都不是。……只有引鉴世所公认的程序理念及其规则，并真诚践行，才是走向诉讼文明的必由之路”。

邓子滨潜心研究了三年有余，最后承认呈交给我们的是这样一个没什么创造性的“公认标答”，的确需要勇气。比如邓子滨在谈到辩护律师的职业伦理时，赞同并引用了一位我从来没听说过的中国学者的观点：“至于辩护人在辩护的性质上对于原告正当或不正当的攻击，一概加以防御，他是力图有利于被告人方面的真实的发现，凡是不利于被告人之处，辩护人就没有发表的义务，并且辩护人对于被告人还负有一种代他保全秘密的道义。如果法院要辩护人证明不利于被告人的事实，他还可以拒绝证言。”

然后邓子滨给予了一句评论：“这是90年前中国学者已有的观点。”这句评论看似冷静，我却读出来一种更深层次的悲怆感。我们可以说这引用的资料也够陈旧的了。可是反过来也可以说，这观点如今也算是够“少数派”够“新论”的了。我们曾经有过好的东西，但已经从记忆中强行抹去，等多年之后再看见时，就像是发现了一块新大陆。

这让我想起切斯特顿为了维护人类的共识性的传统观念，反对所谓五花八门的新观点，虚构了一个幽默笑话：主角是一个英国人，从家乡扬帆起航，但稍稍算错方向，几年之后登陆南太平洋一“新岛屿”，兴奋得不得了，其实那不过是英格兰而已。他讲完这笑话，自评《回归传统》一书说：“假如本书是个笑话，笑话的主角非我莫属。我正是那个可笑的人，付上无比的勇气，只不过发现了前人早就发现了的事物。”

我觉得把这个评论送给邓子滨的《刑事诉讼原理》挺合适的。这不是要讽刺邓子滨写的此书没有创新性观点，而是想表达与他一样的对诉讼制度的共感共识：离开人类几百上千年历史经验教训所沉淀下来的诉讼文明传统，反而去寻找什么五花八门的地方性知识与特色创新观点，恐怕大多是些早被证明了的常绊倒人的陷阱与错误。“一个又一个由错误与夸张设下的陷阱，要掉落任何一个陷阱是非常简单的事。一个人下跌的角度可以有无限个，但叫人站住的角度却只有一个。”所以，找到那唯一能让人站住的标杆与角度很重要。

在法治的固定共识标尺与多样化的现实状态之间，如果距离过于遥远，让我们会产生习惯性的错误心理，干脆完全遗忘远方的他处，还有一个“理想的标杆”。进而把理想的念头杀死了，当下现状也就成了最高理想，一切现存的就是最合理的。所以邓子滨强调：“我们应当努力达到国际通行标准，然后再谈现实合理性，而不是相反。在刑事诉讼领域，不应承认现实就是合理的，更不要误以为我们有什么本土资源，而是应当不折不扣地向世界先进的诉讼文明看齐，不屈不挠地相信‘自由的历史在很大程度上就是程序的历史’。”

纵观我们这个法学时代，恰恰又是一个多谈“摸着石头过河”的现实复杂性与特殊性，避而不谈按普遍科学规则架桥飞渡的理想图景与文明标尺的法学时代。刑事司法制度改来改去，就是不知道正确的标杆在哪里，这是挺可怕的事情。对于中国国情论、中国特色论、中国本土论，不仅仅读过点书的所谓知识分子每天耳濡目染口耳相传，就是大字不识一箩筐的菜市场大妈，用起这套诡辩话语来指点江山也是头头是道津津有味，大街小巷人人都堪称是这方面的哲学家。但对邓子滨在书中所谈的刑事诉讼观念与模式的“国际通行标准”“制度文明的标尺”，国人从小就是陌生的，多数人几乎没有听说过。纵然少数人偶尔在孤僻的一角瞥见，也大概是作为反面教材例子，仅作为大批判的靶子之用。

恕我妄语一句：“程序正义优于实体正义”的刑事诉讼法治规则体系，泛泛听说者众，真懂者寡，为此大张旗鼓摇旗呐喊的，则更是少之又少，邓子滨算是其中之“了了”者。如今我们太喜欢谈法治文化的本土“国粹”了，正如鲁迅先生所言：“即使无名肿毒，倘若生在中国人身上，也便‘红肿之处，艳若桃花；溃烂之时，美如乳酪。’国粹所在，妙不可言。”

程序法治观作为一种外来理念，在我国法学界尚如此孤寂落魄，在我国刑事司法中就更谈不上有什么实践经验，成功的经验没有，失败的教训也没有。

所以，在我们还没有接受程序法治观念之前，《刑事诉讼原理》这本书或十年或百年有没有中国学人能超过，我真不知道；十年或百年之后，还有没有人读，我也不知道。但有一点我敢说：这本书，我今天喜欢读，就足够了。

三年之前，读到邓子滨的一段自述：“我曾说刑法有伤身心，主要源于强烈的双重悲观情绪：实践中，罪刑法定原则屡遭劫难，岌岌可危；理论上，任何犯罪论体系都无从抵敌‘不惜一切的实质正义’……我已是知天命的年纪，仰事俯畜还处在进行时，颇感去日苦多，尤其对于学术创作而言，简直是来日无多。这是无需避讳的事实，唯一能做的就是珍惜每一次落笔的机会，于仰屋著书的草间求活中，期待沉李浮瓜的投闲置散早日来到”，似乎暗含着写完最后一本书，然后计划早日封笔退隐之意。

三年之后，他仰屋著书，果然落笔成画。难道他这是想学大画家杜尚，画完《走下楼梯的裸女》，就把笔一抛，投闲置散，只顾与街头老大爷下闲棋去了？有好画者撞见，不甘心，曾问杜尚先生：“你真的不再画画了吗？”他随口而决然地回答：“你又不欠社会一幅画。”

邓子滨兄弟，若谈刑法有伤身心，那么谈刑事诉讼法，岂不更伤身心？曾有人开玩笑说，没有刑事法，这个世界可能运行得更好。故劝君以身心健康为重，有时间不如多读读《美人赋》之类的靡丽文章，虽然故事虚假，但美人般的辞赋文采，可养眼养心。或者相约在一密林中打盹投闲，等待那阵冷风吹过后，下山共饮杜康。毕竟，你又不欠社会一本好书！

刑事诉讼原理

邓子滨 / 著

本书是邓子滨研究员独力完成的体系化、原理性的刑事诉讼法学专著。作者结合二十五年兼职律师的执业经历，以细致的观察、流畅的笔触、清丽的思想，写出心目中理想的刑事诉讼。既是作者向导师陈兴良先生呈正的致敬之作，也是为了完成作者个人的一次思想实验，这一实验以对程序正义的信仰为支撑。

作者不屈不挠地相信，程序正义是自由的最后堡垒和坚实盾牌，没有程序，自由只能是一句空话。只有引鉴世所公认的程序理念及其规则，并真诚践行，才是走向诉讼文明的必由之路。

刑事法评论 · 第45卷：刑法与刑诉法的交错

江溯 / 主编

本书主题是“刑法与刑诉法的交错”，主要展现了刑法学者与刑诉法学者对刑法与刑诉法理论的探讨，以及部门法知识间的互相影响。本期设有“学术书评”“理论前沿”“共同犯罪”“刑事没收”“比较视野”“实证研究”“实务热点”“判例研究”以及“刑事诉讼与刑事执行”栏目。

本书所涵盖的领域包括共同犯罪理论、刑事没收理论等专题内容;刑法学研究方法、刑法的明确性原则、行为论、客观归责理论、违法性原理、禁止错误理论等刑法总论的重要内容;“套路贷”“黑恶犯罪”和网络犯罪帮助行为等实践疑难问题，以及社区矫正、有效辩护、恢复性司法等刑事诉讼与执行理论。本书对我国刑法理论研究的深入及司法实务的开展，具有重要的参考价值。

本书注重倡导学术批评与争鸣，致力于构建刑事一体化。本书的出版可为相关专业研究人员提供有价值的参考。