商法学马工程教材pdf（商法211017）

商法学马工程教材pdf（商法211017）【学习心得】公司是市场经济中的重要身份体，离不开契约和身份两种要素的协同。公司身份体内既坚持身份差异，也承认人格平等，既主张身份责任及其归责原则，也不排斥过错责任及其归责依据。【关键词】 公司法性质；身份；身份责任；归责原则【作者】 梁开银，宁波大学法学院教授、博士生导师【摘要】 公司作为商事组织，是公司发起人、股东、董事、监事以及其他高级管理人员等不同身份主体的聚合体。公司内部表现为科层结构与“命令—服从”关系，这不同于民事主体之间所形成的地位平等与意思自由的基本格局。这些特点决定了适用于平等主体之间的过错归责原则并不能完全被适用到公司法上的身份主体之间，公司法应该关注公司内部身份或地位不平等的事实，而适用不完全相同于民法的归责原则。从严格意义上讲，公司法上的主体责任整体上是一种身份责任。不同身份的主体具有不同的义务，承担不同的责任。“身份”成为公司法上的责任归咎的基本依据，“过错”蜕变

00 本期学习成果综述

公司内部表现为科层结构与“命令—服从”关系，公司身份体内既坚持身份差异，也承认人格平等，既主张身份责任及其归责原则，也不排斥过错责任及其归责依据。我国《公司法》应当在总则中明确规定公司法主体应当承担身份责任，并确立身份归责原则，明确身份责任与过错责任、身份归责原则与过错归责原则之间的关系。

01 论公司法上的身份归责原则

【来源】《法制与社会发展》2021年第4期

【作者】 梁开银，宁波大学法学院教授、博士生导师

【摘要】 公司作为商事组织，是公司发起人、股东、董事、监事以及其他高级管理人员等不同身份主体的聚合体。公司内部表现为科层结构与“命令—服从”关系，这不同于民事主体之间所形成的地位平等与意思自由的基本格局。这些特点决定了适用于平等主体之间的过错归责原则并不能完全被适用到公司法上的身份主体之间，公司法应该关注公司内部身份或地位不平等的事实，而适用不完全相同于民法的归责原则。

从严格意义上讲，公司法上的主体责任整体上是一种身份责任。不同身份的主体具有不同的义务，承担不同的责任。“身份”成为公司法上的责任归咎的基本依据，“过错”蜕变为局部（相同身份主体之间）或辅助（责任轻重）的考量要素。认识并确立公司法上的身份归责原则，是公司法之组织法本质的反映，是商事责任理论认识深化的结果，有利于实现对民商事责任的区分与统合，优化公司法上的责任配置与追究机制，提高公司治理效率。

【关键词】 公司法性质；身份；身份责任；归责原则

【学习心得】公司是市场经济中的重要身份体，离不开契约和身份两种要素的协同。公司身份体内既坚持身份差异，也承认人格平等，既主张身份责任及其归责原则，也不排斥过错责任及其归责依据。

但现代公司法理论偏向忽视公司组织的身份要素，将民法中的人格平等与个体意思自由原则直接适用于承认身份差异与团体意思干预的公司法，导致公司法上的身份责任及其归责原则被过错责任及其归责原则所屏蔽。

我国《公司法》应当在总则中明确规定公司法主体应当承担身份责任，并确立身份归责原则，明确身份责任与过错责任、身份归责原则与过错归责原则之间的关系，比如说：身份责任成为主导责任，过错责任退居其次。身份归责原则成为第一顺位原则，过错归责原则蜕变为补充原则，过错成为裁决具体身份责任的酌定情节。身份归责原则与过错归责原则有序共存，互为补充等。

02 设立中的法人制度的功能及缺陷——兼评《民法总则》第75条

【来源】《法学杂志》2017年第4期

【作者】 徐强胜，河南财经政法大学

【摘要】 德国的设立中的法人（公司）理论，本为以公司关系处理设立中的公司内部问题，并将以设立公司为目的的必要行为，自然归属于成立后的法人。日本与我国台湾地区的设立中的公司理论及实践则是将设立中的公司与成立后的公司视为同一体来，以设立公司为必要目的的行为自然归属于成立后的公司。由于设立中的公司理论的不成熟及其与有关基本法律制度和理论相悖，各国主要通过司法判例个案化来解决有关问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》将设立中的公司所有行为都必然归属于成立后的公司是不负责任的。我国民法总则所规定的设立中的法人制度是值得反思的。

【关键词】 设立中的法人；必要行为；责任归属；

【学习心得】《民法总则》第75条规定:“设立人为设立法人从事的民事活动， 其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的， 其法律后果由设立人承受， 设立人为二人以上的， 享有连带债权， 承担连带债务。”“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任， 第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”该条没有使用设立中的法人概念， 是正确地看到了该概念的不确定性及其混淆性；但仍然强调“设立人为设立法人从事的民事活动， 其法律后果在法人成立后由法人承受”， 其实质是《公司法解释 (三) 》关于“设立中的公司”的翻版， 其目的并不在于处理设立中法人内部关系， 而强调设立中的法人可以对外从事相应活动， 且其后果由成立后的法人承受。

《公司法解释三》关于设立中的公司规定， 是一种为临时解决问题的做法， 其可能暂时解决了因设立公司而产生的债权债务纠纷， 但破坏了公司基本秩序， 因为公司因此刚刚成立就面临着各种负担；其保护了因公司设立而产生的债权人利益， 但同时却将公司成立后的未来的债权人和投资人置于不利益之中。

作为民商法基本准则的民法总则对此作出规定， 就需要以后通过人大释法或司法解释严格限制设立人的行为范围， 以保证成立后的法人不因此遭受较重的不必要负担， 维系法人成立时的应有秩序。

分享者按

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