先履行抗辩案例（先履行抗辩权之解构）
先履行抗辩案例（先履行抗辩权之解构）五、不固定的先给付义务：转化与限制四、固定先给付义务：未届期的排斥效应一、问题的提出二、初步评述：先履行抗辩权的既有缺陷三、解构的起点：先给付义务的类型
编者按：本文发表于《法学家》2018年第5期。因篇幅较长，原文注释全部删除。如需引用，敬请参阅原文。感谢作者的慷慨授权并提供精美图片以助于理解文章。
作者：李建星，1985年生于广东湛江，男，汉族，民商法学博士，华东师范大学法学院讲师。
作者按：本文写作过程中，本文得到金可可、孙维飞、姚明斌、钟嘉儿、陈吉栋、夏昊晗等诸位师友的帮助，在此一并感谢。
目次
一、问题的提出
二、初步评述：先履行抗辩权的既有缺陷
三、解构的起点：先给付义务的类型
四、固定先给付义务：未届期的排斥效应
五、不固定的先给付义务：转化与限制
六、结语
摘要：先履行抗辩权缺乏充分的理论依据，还可被现有抗辩权替代。先给付义务须区分为固定与非固定两种类型。固定先给付义务一直未履行，后给付义务持续不届期。债务未届期是债务人的抗辩权，会排斥先履行抗辩权与同时履行抗辩权的适用。在非固定先给付义务中，后给付义务届期后，双方履行顺序转化为同时履行；先给付义务人因已违约，不符合由诚信原则推导出的合同忠实要件，丧失抗辩权，后给付义务人享有同时履行抗辩权。立法上应取消先履行抗辩权；学者与实务工作者应以《合同法》第66条为中心解释架构统一的不履行合同抗辩权。
【关键词】先履行抗辩权；同时履行抗辩权；固定先给付义务；债务未届期；合同忠实
一、问题的提出
三部合同法并立时期，债务人的正当拒绝履行常被错误认定为违约。立法者为终止该混乱状态，在《合同法》第66、67、68条分别规定同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权，令债务人有权拒绝对方的履行要求。该举措发挥了拨乱反正的作用，甚值肯定。然而，三种抗辩权并存的结构却引发学界关于“先履行抗辩权应否独立于同时履行抗辩权”的持久论争。支持先履行抗辩权独立的学者（以下简称“独立说”）认为，先履行抗辩权既方便法律适用，还能维护后履行方的顺序利益，以实现双方公平。反对先履行抗辩权独立的学者（以下简称“漏洞说”）则主张，先履行抗辩权不但可被同时履行抗辩权吸收，且会导致法律规制之漏洞，故应予以取消。
为法律制度的精妙与法律体系的价值免于消失殆尽，坚守教义学传统的学者本有尊重法律条文，围绕文本展开体系化努力之责任，而不应轻谈法律之修改、续造，也不应令法条处于无可适用之境地。然而，现时正处于民法典编纂时期，实有“打扫干净屋子再请客”的必要——针对存在重大争议的条文，宜重新审视其立论基础，以确定其应有地位。因此，未来《民法典·合同编》是“萧规曹随”，独立规定先履行抗辩权，还是改弦更张，合并为统一的不履行合同抗辩权，实有再次详细检讨的必要。
实际上，漏洞说对先履行抗辩权的批评虽不无洞见，却未能直击第67条的“命门”。解构先履行抗辩权的正途在于，先要直面先履行抗辩权的立论理据，对其展开针锋相对的学理批判，再阐明该抗辩权在现有民法规范体系中无独立的适用余地。为此，文章主文有四部分：第一部分初步评述先履行抗辩权在学说与运作中的既有缺陷，拆解其理论依据，指明其可被第66条所替代；第二部分综合分析比较法与我国现行法，区分出固定与非固定的先给付义务两种类型，指明各自法律效果，以此为起点解构先履行抗辩权；第三部分展开债务未届期的性质，说明在固定先给付义务中，未届期抗辩权对不履行合同抗辩权的排斥作用；第四部分论述在非固定先给付义务中，因履行先后顺序的转化，先履行抗辩权将彻底丧失其规范意义。最后是简单的结论。
二、初步评述：先履行抗辩权的既有缺陷
各国的法律规范体系千差万别，面临的实践问题也不尽相同，选择相异的具体制度实属常态。以传统民法无此规定为由否定先履行抗辩权并无说服力。对《合同法》第67条的批评与解构，应从其固有缺陷出发，分别评析学理与法律适用中的不足。首先，考察立法过程，澄清立法者分立先履行抗辩权的抉择原因，并在梳理独立说的基础上，判断立法抉择与学理观点是否有充分理据，是否符合现有制度的评价一致性。然后，检讨先履行抗辩权与其他抗辩权的关系，前者是否可为后者所替代。另外，传统制度的魅力在于其强大的解释力。假如先履行抗辩权存在诸多缺陷，“不履行合同抗辩权”能否补足当中的缺陷？如能补足，应采何种方式？本部分结合前述方面具体阐释如下。
（一）先履行抗辩权立论理据的动摇
由于先履行抗辩权在传统民法体系中难觅踪迹，为证成其独立性，独立说确立“四大支柱”：第一，同时履行抗辩权“词不达意”，无法涵盖存在先后履行顺序的情形；第二，《国际商事合同通则》（Principles ofInternational Commercial Contracts，以下简称“PICC”）也在同时履行抗辩权外设有先履行抗辩权，所以，独立的先履行抗辩权是吸纳比较法先进经验的产物；第三，“先履行抗辩权是对负有先履行一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩”；第四，期限利益或顺序利益对后给付义务人极其重要，应采取独立的先履行抗辩权予以保护；特别是先履行方未履行或未适当履行债务却要求后履行方履行债务，侵害后履行方的期限利益，后履行方可拒绝其请求。本部分先行逐一拆解前三个立论理据，并指明回归统一“不履行合同抗辩权”的必要性。第四点理据对独立说最重要，留待后文详细展开。
第一，因词不达意而设置先履行抗辩权是因为法律继受的两次失误。《德国民法典》第320条第1款第1句为“同时履行抗辩”，第2句为“未准确履约抗辩”（exceptio non riteadimpleti contractus），两句相加成为统一的不履行合同抗辩权（Einrede des nicht erfǜllten Vertrags）。我国台湾地区“民法典”第264条在继受《德国民法典》第320条时，条文表述虽无本质区别，却片面冠之以“同时履行抗辩”，忽略了“未准确履约抗辩”。此为继受的第一次失误。
一开始，《合同法（试拟稿）》（1995）仅规定了同时履行抗辩权。当时有观点对台湾地区“民法典”第264条“同时履行抗辩”的称谓望文生义，认为同时履行抗辩权仅适用于双方债务同时到期，而不适用于“一方负有先行履行义务而届期不予履行”的情形。为回应该批评，《合同法（征求意见稿）》（1997）第47条在同时履行抗辩权外，新增了先履行抗辩权。由此，传统民法的不履行合同抗辩权模式不可避免地走向了现行《合同法》的顺序履行模式（同时履行抗辩权 先履行抗辩权）。此为继受的第二次失误。由此立法过程可见，先履行抗辩权实属台湾地区民法学片面冠名，及大陆学者望文生义双重失误的产物。未来修法删除第67条，再将第66条冠名为“不履行合同抗辩权”，即可回归传统模式，避免在现有的顺序履行模式上越走越远。
第二，PICC的分立模式并未获近期国际统一实体法之跟随。PICC第7.1.3条第1款是双方当事人同时履行的抗辩权，第2款是一方须为先履行的抗辩权。该条与《合同法》第66、67条类似，是先履行抗辩权分立的比较法依据。然而，之后的国际统一示范法并未跟随分立模式。《欧洲合同法原则》第9：201条第1款即开始合并处理两项抗辩权。之后，《欧洲示范民法典草案》第3-3：401条第1款明确规定，“债权人应在债务人履行之时或之后为对待给付的，在债务人已经开始履行或履行完毕之前，债权人享有对待给付履行拒绝权”。最近的《欧洲统一买卖法（草案）》第113条第1款、第133条第1款区分出卖人、买受人授予统一的不履行合同抗辩权，亦未采纳分立模式。当中原因应是现今的示范法起草者确信PICC 第7.1.3条第1、2款在效果上毫无区别，无须分立两者，而应回归统一的不履行合同抗辩权。
（二）先履行抗辩权的可替代性
先履行抗辩权具备独立性，还必须在现行法律体系内发挥不可替代的效用。但是，先履行抗辩权不仅可以被同时履行抗辩权、未准确履约抗辩权所替代，而且还会造成无谓的规制漏洞。
第一，“先期违约”的观点无法证成先履行抗辩权的独立。“先期违约”应指后给付义务届期前的各种违约情事，既可以是先给付义务届期前的预期违约，也可以是先给付义务履行期届满至后给付义务届期前的迟延履行、瑕疵履行等。然而，该类违约情事与先履行抗辩权的独立地位并无必然关联。例如，先给付义务人瑕疵履行，对方按未准确履约抗辩权即可拒绝相应履行要求。在近期备受关注的“北京一轮辉煌文化传播有限公司与上海曹云金影视文化工作室、曹金演出合同纠纷”中，一轮公司未完全支付全部演出预付报酬，法院认定被告曹金享有先履行抗辩权，可拒绝出演电影。实际上，被告若基于原告未完全预付演出报酬，已构成“履行债务不符合约定”（《合同法》第66条第3句），进而行使未准确履约抗辩权，亦可免于违约责任，根本无须适用先履行抗辩权。再如，先给付义务人虽有不履行，却无须承担违约责任时，后给付义务人仍可行使抗辩权拒绝履行：因为国家调控楼市，负有先给付义务的商品房买受人因“限贷令”这一不可归责于双方的事由而无法获得银行贷款，并不承担违约责任（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条第2句），但开发商可以不履行合同抗辩权拒绝交付房屋。结合前述两例，所谓的“先期违约”不是先履行抗辩权的必然适用范围，相反，统一的不履行合同抗辩权均可授予后给付义务人对前述事由的拒绝履行权。
第二，立法者试图以先履行抗辩权涵盖未准确履约抗辩权的努力失败。一方面，《合同法》立法的思维重心从债务不履行转向债务履行顺序，另一方面，未准确履约抗辩权却又必须有明确规定。为兼顾前两者，立法者在第66条第3句、第67条第2句分别规定，一方履行债务不合约定，另一方有权拒绝相应的履行，试图籍此全部涵盖未准确履约抗辩权。
然而，立法者的意图在实践中会完全落空。兹以一例以作说明：牛奶公司负有持续供给牛奶的义务，消费者再按月支付价款，若消费者不支付前一月之价款，牛奶公司应行使何种抗辩权？独立说即坚持认为，“以一期未给付为理由拒绝二期的对待给付，恐怕应被归入先履行抗辩权的行使范畴”，又同时承认独立的未准确履约抗辩权或不当给付的抗辩权。该立场切断了前述案例适用第67条第2句未准确履行抗辩权的可能，只得适用第67条第1句。然而，在第67条第1句的“履行顺序 牵连性”双重要求下，一期的牛奶与价金是一对牵连性给付义务，二期牛奶与价金则为另一对牵连性给付义务。由于一期价金与二期牛奶间不存在牵连关系，故牛奶公司无法满足第67条第1句的双重要求，不得以消费者不支付前一期价款为由拒绝提供二期牛奶。该失衡状况与立法规划背道而驰，使立法意图付之东流。退一步而言，独立说即便转而承认应适用第67条第2句，也只能证明未准确履行抗辩权的必要性，无法证成先履行抗辩权
立法意图落空源自于立法技术的错误选择。立法者将统一的不履行合同抗辩权按有无先履行顺序分裂出同时履行抗辩权、先履行抗辩权。在“履行顺序 牵连性”双重要求，同时履行抗辩权解决存在同时履行顺序、牵连性的给付义务关系，先履行抗辩权解决存在先后履行顺序的、具有牵连关系的给付义务关系。两者结合起来却无法解决在持续性双务合同下，一期给付与下一期对待给付间的抗辩权适用问题，由此出现了规制漏洞。相反，采取统一的不履行合同抗辩权，在单一双务契约内，“当事人一期债务不履行即构成全部契约之一部不履行”，守约方即得据此中止履行相应部分，完全可以有效地避免现有立法造成的当事人利益失衡状态。
总言之，先履行抗辩权是立法时法律继受失误的产物，既无近期比较法依据，还可被既有的抗辩权所替代。至此，先履行抗辩权的四大支柱已是崩塌其三，“后给付顺序利益”的“独木”是否尚足为其支撑，留待下文详解。
三、解构的起点：先给付义务的类型
按独立说的归纳，先履行抗辩权最重要的理论支柱是保护后给付义务人的顺序利益，具体表现在，一方履行是另一方履行的前提条件，以及后给付义务人享有期限利益或顺序利益，如买卖合同中，卖方可利用买方的资金或时间差去组织货源。前述意见虽正确地指出两种交易实践中的正当利益，却错误将其当作先履行抗辩权的理论支柱。本文主张，应按合同内容区分先给付义务的具体类型，将前述利益纳入合乎体系的保护路径。本部分首先区分出固定与非固定两种类型的先给付义务，然后，重点阐释固定先给付义务使后给付义务履行期相应顺延的法律效果，最后逐一拆解独立说证成先履行抗辩权的失败构造。
（一）固定与非固定先给付义务
日本法学者指出，双方债务存在“相对人首先接受先履行义务人的履行，之后才进行对待给付”的特定场合。韩世远教授将此类债务关系命名为“有机牵连关系”，并归纳其具有“一方履行以另一方履行为当然前提”的特性，进而产生“先履行方未做出履行，后履行义务人的履行期并不到来”的法律效果；与之相对的债务关系被称为“无机牵连关系”，其特性是“一方的债务并非当然以另一债务的履行为前提。”此学理区别立足于双方履行间的互动关系及对履行期的影响，殊值肯定。可惜的是，区分者既未澄清前述概念的理论来源、体系定位、适用情形，也未意识到两者对履行期确定的重大意义，更未觉知其已手持解构先履行抗辩权之利器。
有机牵连关系与无机牵连关系在德国法、瑞士法通说的相应概念是“固定先给付义务”（beständigeVorleistungspflicht）与“非固定先给付义务”（unbeständige Vorleistungspflicht）两种义务类型。早期学者在解释同时履行判决时指明，《德国民法典》第322条第2款适用于诉请人存在固定先给付义务的场合，只有对方先行受领对待给付，诉请人方能获得同时履行判决。固定先给付义务在当时被界定为，“先给付义务人须为先履行，后给付义务人（先给付权利人）履行的对待给付方会届期”。德国联邦最高法院在1985年肯认前揭学说，并明确构造出“固定先给付义务”与“非固定先给付义务”两个对应概念。由此，固定、非固定先给付义务二分成为德国法通说。瑞士联邦最高法院在2001年的判决深入展开固定与非固定给付义务的规范内容，指明固定先给付义务未被履行，后给付义务即未届期，后给付义务人无须适用《瑞士债务法》第82条予以抗辩；若先给付义务非为固定，后给付义务届期后，先后给付的顺序被排除，后给付义务人须提起不履行合同抗辩权方能拒绝履行。德、瑞现今通说均将固定先给付义务定义为，给付与对待给付互相依附，对待义务的届期以先给付义务已履行为前提（Voraus），相反，非固定先给付义务不是后给付义务履行的前提。
在具有牵连性的给付义务间，固定先给付义务可成立于下述三种情形：（1）当事人选择缔结某类合同，在无明确约定时，一方基于合同性质与法律规定负有固定先给付义务。例如，出租人移转租赁物占有相对于承租人支付租金（《合同法》第226条第2句后段）是固定先给付义务；承揽人完成工作是交付工作成果之前提，交付工作成果与定作人支付报酬为同时履行（《合同法》第263条第2句前段），故依合同性质，承揽人完成工作相对于定做人支付报酬是固定先给付义务。（2）无论双方给付义务依合同性质是否存在固定先后关系，但当事人合意之给付内容是一方给付义务固定在前，该方即有固定先给付义务。例如，当事人约定采取“见票付账”（netto Kasse gegen Faktura）、“代收货款”（Nachnahme）、“见单付款”（Zahlung gegen Dokumente）等交易模式，买受人即有支付价款的固定先给付义务；“货到即付”（zahlbar nach eintreffen der Ware）之约定使得出卖人有移转标的物所有权的固定先给付义务。（3）约定之给付内容虽未明确先给付义务为固定，但经意思表示的规范解释，可认定当事人意思表示包含了固定先给付义务。比如，经过合同解释，买卖合同显示买受人在3个月后付款的原因是需要时间转卖出卖人提供的标的物，出卖人即负有交付标的物的固定先给付义务。
非固定先给付义务是指“两个给付有互不依赖的到期时间，无须顾及先行到期的先给付义务”，后给付义务按约定或法定时间届期。两类先给付义务非此即彼，以非固定先给付义务为原则；而固定先给付义务仅成立于前述三种情形，属例外。两种义务的区别有二：（1）固定先给付义务的不履行影响后给付义务之届期时间，非固定先给付义务无此限。例如，买受人支付价款在2月1日届期，出卖人移转标的物在3月1日届期。倘若买受人付款义务固定在前，则其一直不履行，出卖人的后给付义务持续不届期，并不限定在3月1日；倘若支付价款义务不是固定在前，则移转标的物的后给付义务在3月1日自行到期，不受先给付义务是否履行之影响。（2）在同时履行判决的立法例中，由于固定先给付义务是后给付义务的前提，先给付义务人须先行提出对待给付，才能根据同时履行判决执行后给付。而且，在“来料加工”等特殊情形下，后给付义务人必须受领其对待给付，使得后给付义务存在履行可能后，先给付义务人才能再依据同时履行判决执行后给付。相反，非固定先给付义务中，给付义务与对待给付义务互为独立、互不影响，先给付义务人可直接诉请执行给付，既无须提出对待给付，也无须后给付义务人受领。
（二）固定先给付义务的法律效果
图1
在固定先给付义务的交易模式下，先给付义务的持续不履行，后给付义务一直不届期，后给付义务人即不会陷于迟延履行。《合同法》第259条第2款前句（承揽人履行期限顺延）、第278条第2句、第283条（承包人工期顺延）明确规定了固定先给付义务的适用情形。前述条文及当下司法实践共同呈现出固定先给付义务的五层规范内容：
第一，假若定作人、发包人负有协助义务，则定作人履行协助义务相对于承揽人完成工作、发包人依约提供原材料等义务相对于承包人工程建设义务均是固定先给付义务。因为，在前述条文下，固定先给付义务的不履行导致后给付义务也无法实际履行。
第二，前述条文规定后给付义务人可顺延履行期。在固定先给付义务的交易模式中，顺延是指，固定先给付义务未被依约履行，既不需要双方达成变更履行期的合意，也不需要后给付义务人单方变更履行期，后给付义务履行期即向后变动。比如，“小田（中山）实业有限公司与深圳市建安（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，广东省高院指明“小田公司严重滞后支付工程进度款，致使施工不能正常进行，深建安公可以顺延工期”。由此判决还可窥见，顺延的规范内容不仅适用于协助义务与工程建设义务间，还被司法实践扩展适用到同种合同的付款义务与工程建设义务间。
第三，后给付义务顺延的时长可等于或长于固定先给付义务不履行的时长。按合同原有结构，先、后给付义务履行期的时间差一般是后给付义务人提供履行的必要时间。固定先给付义务不履行不能影响后给付义务履行的必要准备时间。为保证后给付义务有充足的履行准备时间，后给付义务顺延的时长一般等于先给付义务的不履行时长。例如，在“深圳市一尺万丈科技开发有限公司、广州德浩科视电子科技有限公司计算机软件开发合同纠纷”中，双方约定委托人付款的固定先给付义务是2014年10月12日，受托人须在51天后的2014年11月30日完成研发工作。委托人实际到10月19日才支付首期款，受托人完成研发工作顺延至12月7日。即先给付义务人迟延履行7天，后给付义务履行期相应顺延7天。另外，顺延期间的义务履行条件发生变化，顺延时长应长于不履行时长。比如，在顺延期内出现极端高温天气，建筑工人室外作业时间依法受限制，承包人履行期应按具体情形进一步顺延。
第四，先给付义务人提前履行，后给付义务的履行期并不因之提前。发包人应在1月30日提供原材料，承包人应在2月28日完成建设工程。但发包人1月25日即提前提供原材料，承包人即便受领原材料，仍应在2月28日完成建设工程，并不会随之相应提前。该结论基于下述三项理由：（1）为尊重当事人意思，维持合同既定结构，提前清偿须不损害对方利益。先给付义务的提前履行，不能加重后给付义务人的负担，导致履行期自动提前。（2）后给付义务人受领先给付，仅能说明其不行使提前清偿的拒绝受领权（《合同法》第71条第1款），使得先给付发生了清偿的效力，并不能当然解释出双方协议变更合同履行时间（《合同法》第77条第1款）。（3）顺延的规制方向为保护后给付义务人的利益，使后给付义务的履行期向后延伸。此规制方向与先给付义务被提前履行相反，故不能依据顺延的规范内容得出后给付义务履行期被提前的结论。
第五，司法实践一般通过意思表示解释的方法将顺延的规范内容适用到其他合同关系中。比如，在租赁合同的场合，最高人民法院在“新疆锦城商务酒店管理有限公司与阜康市天池大酒店有限责任公司租赁合同纠纷”的判决中，指明，“天池公司迟延交付酒店15日，锦城公司交纳承包费的时间亦应向后顺延15日”。再如，在合作开发合同的场合，最高人民法院也认为，因一方原因导致商场迟延开业，另一方的付款日期顺延。又如，湖北省高院基于运输合同的托运人迟延支付运费15天，同样阐述道，承运人“货物至迟卸载完毕之日应做相应顺延”。可见，后给付义务的履行期因固定先给付义务的不履行而顺延已逐步成为合同关系的普遍规则。
（三）独立说对固定先给付义务的失败构造
据前文所述，独立说归纳的“一方履行是另一方履行的前提”，及“后给付义务人享有期限利益或顺序利益”均是固定先给付义务的涵盖范围，只会影响后给付义务履行期的确定，而无法证成先履行抗辩权的独立性。然而，独立说试图通过采取“抗辩权造成顺延”及“先给付义务的实际履行是先决条件”两种构造将固定先给付义务的涵盖范围纳入先履行抗辩权的理论框架。但是，两种构造均告失败：前者无法接受实例的检验，后者混淆不同制度的内容。
构造一，视顺延为行使先履行抗辩权的结果，“负有在先履行义务的一方虽然履行了义务，但超过规定期限时，在后履行的一方当事人的履行期限通常可以要求顺延”。该构造先承认后给付义务人在顺延期间已有未按时履行的事实，再要求义务人通过先履行抗辩权排除迟延履行的违约责任。然而，其忽略了第67条规定的构成要件，导致未能察觉先履行抗辩权在顺延期间无法适用的事实。现检验下述案型是否符合第67条第1、2句的构成要件：固定先给付义务人在4月30日届期后，迟延15天才履行合同，后给付义务的履行期相应地从5月30日顺延到6月14日。首先，第67条第1句的构成要件是“先履行一方未履行”，但在5月30日到6月14日的顺延期间内，固定先给付义务人已经事实上履行了合同，不满足前述构成要件，因此，后给付义务人无法通过先履行抗辩权阻却迟延。然后，债务不履行大致可分为不履行与不完全履行。前者主要指涉不能履行、迟延履行、拒绝履行，后者包括履行债务不符合约定等情形。第67条第2句规定了“先履行一方履行债务不符合约定”，主要指涉的瑕疵履行等情形。而在前案中，固定先给付义务人迟延15天履行，显然不构成“履行债务不符合约定”的不完全履行，因此，后给付义务人同样无法行使先履行抗辩权。构造一保护“顺序利益”的意图彻底落空。
相反，本文主张，后给付义务在顺延期间尚未届期，事实上不会陷于迟延履行，更无须义务人通过履行抗辩权排斥迟延履行，后给付义务人的“顺序利益”由此获得更充分保障。
图2
构造二，“后履行义务以先履行义务的实际履行作为先决条件（停止条件），在该条件尚未成就，即先履行义务者没有履行其义务的，后履行义务予以抗辩，暂时拒绝履行其义务”。该论断误将“附条件的义务”（bedingte Verpflichtungen）作为先履行抗辩权的理论依据，混淆了不同制度的界限。
最高人民法院在“柯国庆与茂名市伟恒地产有限公司、茂名市博汇投资有限公司、茂名市志同贸易有限公司与黄世就民间借贷纠纷”一案中，已指明附条件的义务是基于成立生效的合同，与附停止条件的法律行为存在根本的不同，“本案合同所附条件不是影响整个合同效力的条件，而只是制约柯国庆请求黄世就向其过户股权这一具体合同义务的条件。下文通过比较附条件的义务与固定先给付义务的差异，阐明前者的制度内容：
首先，附条件的义务的“条件”与固定先给付义务存在本质差异。给付义务的条件须为“未来客观上不确定发生的事实”，既可以是不受当事人控制的事件，也可以是给付义务之外的其他合同事实。例如，在“中国民生银行股份有限公司上海分行与上海威凯金属材料有限公司、淄博张钢钢铁有限公司等金融借款合同纠纷”（以下简称“上海民生银行与张钢公司案”）中，出卖人对银行间剩余货款的给付义务以“买受人不能即时清偿贷款”这一给付义务外的、不确定的事实为条件。相反，在固定先给付义务中，先、后给付义务存在约定的牵连性，合同约束使当事人履行给付义务的确定性较高。
第二，两者不满足时的法律效果截然不同。双方约定后给付义务以“3月1日下雨”为条件，若当天并未下雨，则后给付义务丧失可实现性（durchsetzbarkeit）。例如，在“天津天管太钢焊管有限公司与攀枝花贝氏体耐磨管道有限公司买卖合同纠纷”中，法院直接认定出卖人支付剩余货款的两项条件未成就时，出卖人无权要求买受人支付剩余货款。该判决指明，请求权因条件不满足而丧失可实现性，相应的给付义务也无须履行，根本无须适用不履行合同抗辩权。
相对应，双方按固定先给付义务设计交易模式，约定后给付义务须在“先给付义务完成后5天内履行”，则先给付义务人持续不履行，后给付义务因之顺延，一直无可实现性；但先给付义务人恢复履行，后给付义务也随之恢复可实现性。
更重要的是，如果按照构造二将“附条件的义务”作为先履行抗辩权的立论基础，将会发生极其不当的法律后果。以“上海民生银行与张钢公司案”为例，倘若张钢公司恶意阻止付款条件成就，裁判者应认定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”，类推《民法总则》第159条前句，拟制条件已为成就，张钢公司应及时付款。但是，假如将条件成就之拟制类推适用到固定先给付义务的适用情形，则会造成当事人利益的严重失衡。当事人规划的债务关系本旨在于使得后给付义务人可在先给付义务不履行时拒绝履行。假定张钢公司为固定先给付义务人，恶意拒绝履行债务，再按前述类推适用方法，拟制其固定给付义务已为履行，上海民生银行就必须在张钢公司完全无给付时依约履行。利益状况的严重失衡彻底地违背当事人的真实意思。
（四）小结
根据双务合同中的给付义务是否固定在前，先给付义务可区分固定与非固定两种类型。固定先给付义务仅因合同性质与当事人另行约定等特定情事而成立，属例外情形。固定先给付义务的不履行，后给付义务的履行期因之相应顺延。顺延的规制方向为倾斜保护后给付义务人。司法实践将固定先给付义务的规范内容解释为合同关系的一般规则。独立说试图通过“抗辩权造成顺延”及“先给付义务的实际履行是先决条件”两种构造将固定先给付义务的涵盖事由规整入先履行抗辩权的理论框架，但均告失败。至此，先履行抗辩权独立性的最后支柱——“后给付顺序利益”亦已崩塌。
四、固定先给付义务：未届期的排斥效应
先履行抗辩权虽已无立论理据，但仍不足以被完全解构，而应进一步证明该抗辩权无独立适用意义——可被其他抗辩权替代。在固定先给付义务的交易模式下，先给付义务一直未履行，后给付义务则持续未届期。由于未届期时的利益状态鲜有精细的学理阐释，进而导致其与合同履行抗辩权的关系歧义甚多。故本部分先阐述未届期的法律性质，再分别探究其与《合同法》第67、66条的适用关系，指明不履行固定先给付义务时，后给付义务人只应行使未届期抗辩权。
（一）未届期的法律性质
未届期为抗辩属多数说，原因是“债务人在给付期之前并不负给付义务，债权人如在给付期之前请求给付，债务人即得以给付期尚未届至为由，拒绝给付”，效果更有利于债务人，因其无须主张即发生抗辩之效果。有力之少数学者采抗辩权说。例如，史尚宽先生之依据是，“请求权于清偿期前业已成立，清偿期不过妨碍期请求权之行使，故以抗辩权说为当。”本文亦持抗辩权说，理据在于抗辩说与现行法体系存在龃龉，抗辩说之构造却已存在于法律体系内。
图3
第一，抗辩可分为阻却权利的抗辩（rechtshinernde Einwendungen）与消灭权利的抗辩（rechtsvernichtendeEinwendungen）。梅迪库斯主张未届期为抗辩之关键原因是“债务人在给付期之前并不负给付义务”，故应属阻却权利的抗辩。但是，该主张误将债权请求权无即时的可实现性等同于无给付义务，进而与法体系产生两项无法消融之冲突：（1）无法解释提前清偿之效力。按抗辩说推演，给付期前无给付义务，也无相应债务，则债务人期前清偿无债务消灭之效力，还可向受领给付的债权人主张不当得利返还。该推论显然与《合同法》第71条第1款规定的债务人得以提前清偿消灭债务相悖，不应被采纳。王泽鉴先生正确地指出，“期前清偿，债务并非不存在，债权人受领给付，不能谓无法律上的原因”。据此，债权人对提前清偿不构成不当得利，是因为其以既存之请求权为受领给付之保有因（Behaltensgrund），相对应，债务人在履行期前也负有债务，仅是因为债务未届期无须即时履行给付义务而已，给付义务也随之已经存在。（2）无法解释转让期前债权的交易实践。债权让与属处分行为，至迟在处分行为生效时，处分之权利须为确定（确定原则）。按抗辩说推演，给付期前无给付义务，债权人相应亦无给付请求权，处分标的无确定性，债权人即不得以权利处分之方式将债权让与给第三人。此推论与交易实践明显相悖。在交易实践中，尤其在保理业务中，转让未届期的应受账款债权更是交易常态。例如，“工行青浦支行与上海康虹纺织品有限公司合同纠纷”中，双方在2011年12月23日达成以2012年1月20日为还款日的应收账款债权转让协议，即是转让未届期的债权。抗辩权说承认在届期前，给付义务已经存在，只是与之相应的债权请求权无即时的可实现性，但债权内容——给付义务已确定，债权人即可将该债权转让给第三人。两项比较，抗辩权说更符合交易实践，且能保持法律体系的一致性。
第二，前文虽然论证未届期为抗辩权，但其法律适用的构造仍须进一步阐明。观察现行法律规范体系，尚无明确条文规定未届期抗辩权的适用规则，就特定类型的案件欠缺适用规则，属于“开放的”漏洞，应以类推适用的方法填补之。首先，个别类推须两种案型在重要性质或特征上具有高度的类似性。未届期与停止条件未成就虽均属请求权不具备可实现性，但前者属于抗辩权，后者属于抗辩，利益状况存在根本差别；不履行合同抗辩权是基于对方不履行债务，也与未届期在构成要件上有根本差别。简言之，未届期缺乏个别类推适用停止条件未成就、不履行合同抗辩权之基础。
未届期抗辩权仍需以整体类推的方式成为一般法律规则。《合同法》分则有一系列条文规定了给付义务人须按时履行：一时性合同中，第138条第1句的出卖人标的物交付义务、第161条第1句的买受人价款支付义务、第263条第1句的定作人报酬支付义务；继续性合同中，第182条第1句的用电人电费交付义务、第290条的承运人安全运输义务非金钱给付义务。前述法条不但涵盖一时性合同、继续性合同等多项有名合同，还涵盖金钱给付义务与非金钱给付义务，故应为法律保护债务人利益所设之普遍规定。前述条文可进一步做反面解释——债务人可在履行期届满前拒绝履行。整体类推是由多数同类法律规定推出一般法律原则，进而适用到法律并未规整的案件事实上。据此，“债务人可拒绝履行未届期债务”可借整体类推而续造为合同关系之一般法律规则，作为未届期抗辩权之依据。另外，未届期抗辩权会因债务届期而消灭，应属延缓抗辩权，故其适用应参照同为延缓抗辩权的不履行合同抗辩权，如未经债务人主张，法官不得依职权主动适用与释明，再如债务人须在庭审中主张方能发生诉讼内的法律效果。
（二）未届期与履行抗辩权间的关系
债务人在面对未届期抗辩权与不履行合同抗辩权时，应如何适用？本文认为，未届期既部分“抽空”先履行抗辩权的适用余地，也排斥同时履行抗辩权在未届期时的适用。
1.未届期排斥先履行抗辩权的适用
为维护先履行抗辩权之“领地”，独立说架构了未届期与先履行抗辩权并存的空间，“A履行债务的期限是1月30日到4月30日，B履行债务的期限是2月28日到5月30日，A于5月5日请求B履行其债务，B享有先履行抗辩权，也有权援用履行期尚未届满的抗辩”，在行使上，“由抗辩的享有人或抗辩权人或物权人在个案中审时度势地选择主张”。未届期抗辩与先履行抗辩权并存之架构虽指明此时构成债务未届期，但仍有重大理论缺陷。
首先，独立说坚持认为，“未届期为抗辩”，主张债务人可在未届期抗辩与先履行抗辩权间择一行使。其虽然看到未届期在此的适用，但仍忽视抗辩优先于抗辩权适用，陷于自相矛盾的境地。详言有二：（1）适用者应先判定给付义务存在与否，如存在权利阻却之抗辩，则不存在给付义务（由法官依职权审查）；如给付义务已经存在，再另行检验该给付义务的可实现性（由当事人主动提出），尤其是检验是否存在各项抗辩权。（2）按独立说推演，未届期为权利阻却之抗辩，给付义务已不存在，即无须讨论给付义务是否具备可实现性，更不可能选择行使抗辩与抗辩权。
然后，可能有观点会主张未届期抗辩权与先履行抗辩权在性质、行使方法、法律效果均类似，债务人选择行使并无不妥。该观点仍不应采纳。基于后给付义务尚未届期的事实，后给付义务人行使未届期抗辩权更符合交易实践以及常人的法感觉。倘若在义务未届期时强行叠加先履行抗辩权，权利之适用“叠床架屋”，实属无意义的重复。倘若裁判者采纳行使效果说，极有可能造成后给付义务人错误选择抗辩权，不能发生阻却迟延的抗辩权效力。
最后，在先履行抗辩权无法适用的顺延期间，未届期抗辩权却可拾遗补缺。兹以一例为说明：固定先给付义务人在4月30日届期后，迟延15天才履行合同，后给付义务履行期因此由5月30日顺延到6月14日。前文已论证后给付义务人在5月30日到6月14日无法行使先履行抗辩权的原因。由于后给付义务到6月14日才届期，义务人当然可行使未届期抗辩权。简言之，后给付义务人在顺延期间“不陷于迟延履行”必须由未届期抗辩权保护，先履行抗辩权无用武之地。
2.未届期排斥同时履行抗辩权的适用
双方未约定履行顺序或约定相同的债务履行期限，履行期与履行顺序并未分离，在一方不履行时，另一方可依据第66条同时履行抗辩权拒绝一方的履行请求。假若固定先给付义务人尚未履行，却提出履行要求，后给付义务人是否也应依据同时履行抗辩权拒绝履行？现时虽有观点指明，在固定先给付义务下，后给付义务人无同时履行抗辩权适用之余地，但其内在机理却未澄清。实际上，按存在效果说，同时履行抗辩权的效力在于溯及既往排斥迟延履行，而后给付义务因先给付义务未履行而持续未届期，事实上并未陷于迟延履行，更无须同时履行抗辩权排斥迟延履行之不利效果。
独立说主张，两项债务的履行期重叠且双方当事人均未违约仍可适用同时履行抗辩权。如甲的债务履行期是2006.2.2.到2007.2.2，乙是2006.10.2到2007.5.2，在2006.10.2到2007.2.1间即可适用同时履行抗辩权。该主张的出发点虽为扩展同时履行抗辩权的适用余地，却仍误解了未届期与同时履行抗辩权间的适用关系。
甲的债务履行期是2006.2.2到2007.2.2，因其履行期已明确，债务人不得随时履行，债权人也不得随时要求履行（《合同法》第62条第4项的反面推论）；2006.2.2为履行期届至，甲不会构成提前履行债务，亦不承担提前履行的不利（第71条第2款），乙不受领给付即构成受领迟延，承担风险移转等不利（如第103条第1句）。在2007.2.2前，甲均有权以未届履行期为由拒绝履行，更不会陷于迟延履行。2007.2.2为履行期届满（Fälligkeit），如甲仍不履行债务，则构成迟延履行，乙可据此将原给付请求权转化为次给付请求权。同理，乙在2007.5.2前均享有未届期抗辩权。为何未届期抗辩权与履行抗辩权不能并存的原理已在前文说明，此处不再赘述。简言之，当事人的履行期重叠，各方仍以未届期抗辩权阻却迟延，无同时履行抗辩权的适用余地。
（三）小结
总结而言，在债务未届期时，债务人仍有给付义务，故未届期的法律性质应属于抗辩权，而非抗辩。在固定先给付义务模式下，先给付义务人持续不履行，基于履行期持续未届满的事实，后给付义务人应行使未届期抗辩权，无先履行抗辩权的适用余地。前述结论还能扩展适用到一般意义的债务未届期：在债务未届期前，债务人即可以未届期抗辩权拒绝履行，无须适用同时履行抗辩权，即未届期抗辩权排斥同时履行抗辩权。
五、非固定先给付义务：转化与限制
双方给付义务无固定关系，后给付义务按原定时间届期。此时如何适用抗辩权适用为争议两说的主战场。“战场”在下述案型中展开：A负有在1月30日交付标的物的非固定先给付义务，却一直未履行，B按约定应在2月28日付款。3月1日，A要求B付款，B应以何种抗辩权拒绝履行？争议两说对此产生第一个分歧：独立说坚持，B应适用先履行抗辩权；相反，漏洞说认为，B应行使同时履行抗辩权。判断适用先履行抗辩权还是同时履行抗辩权的关键在于双方给付义务是否仍有先后顺序：如有先后顺序，适用先履行抗辩权；如无先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。
倘若B在3月1日也要求A交付标的物，A是否可拒绝履行？争议两说就此产生第二个分歧：独立说反对A享有抗辩权；相反，漏洞说肯定A享有同时履行抗辩权。该分歧的症结在于，本方违约是否影响享有抗辩权？本文就第一个分歧采漏洞说的观点，就第二个分歧支持独立说的主张，两者互不矛盾。下文先详细阐释在后给付义务届期后，先后履行顺序转化为同时履行的原因，再论述本方违约与享有抗辩权的关系，建议从诚信原则推导出“合同忠实”作为抗辩权的不成文构成要件，以限制违约方享有抗辩权。
（一）转化：先后履行到同时履行
在第一个分歧中，漏洞说适用同时履行抗辩权之理据是“各自的请求权中即含有同时履行抗辩的约束”，或“客观上亦属双方的债务均已届履行期”。据此，漏洞说批评先履行抗辩权在后给付义务届期时束手无策，产生法律的规制漏洞。其结论虽值肯定，但遗憾地未能指明给付义务由先后履行转化为同时履行的根本原因，进而无法回应独立说的挑战。究其本质，给付义务基于下述三项理由从存在先后履行顺序转化为同时履行：
图4
第一，倘若当事人极其重视履行顺序，后给付必须以先给付为前提，当事人即应采取固定先给付义务的交易模式。比如，约定采取见单付款、货到付款的交易模式，出卖人交付标的物即确定地成为固定先给付义务。然而，在前述案型中，当事人已采取非固定先给付义务的交易模式，证明履行顺序的改变既不会致使合同目的落空，也不会根本地损害后给付义务人的合同利益。给付义务由先后履行顺序转化为同时履行存在可能性。
第二，为反击前述“先履行抗辩权导致法律漏洞”的批评，独立说提出，“如果双方履行债务的时间有先后之分，则当事人可能行使先履行抗辩权或不安抗辩权，但绝无同时履行抗辩权的适用的可能”。其旨在将当事人原有的履行顺序延伸后给付义务届期后，使后给付义务人仍可行使先履行抗辩权，所谓的法律漏洞也就不复存在。
然而，独立说“过度解读”了当事人的意思表示。在非固定先给付义务下，当事人已经完整地约定了先、后给付义务的各自届期时间，不存在独立说宣称的，双方进一步约定了2月28日后的履行期与履行顺序。理由在于，按意思表示的规范解释，双方合意内容的客观表示价值是，A应在1月30日交付标的物，B应在2月28日付款。再依交易惯例及诚实信用原则，双方合意内容无法得出双方将前述交易安排延续到2月28日后。据此，自3月1日开始，双方给付义务既无约定先后履行顺序，也无法律另行规定，属于《合同法》第66条第1句的“没有先后履行顺序”，双方给付义务即转化为同时履行。
第三，再从请求权的可实现性观之，在非固定先给付义务中，前、后请求权互为独立，一方请求另一方履行无须证明自身已经履行对待给付义务。所以，后给付义务一旦届期，先给付义务人即可要求其作出给付；相对应，因先给付义务早已届期，后给付义务人也可向对方行使即时的履行请求权。简言之，在不考虑抗辩权的前提下，两个请求权均具备了即时可实现性，无确定履行顺序。
总结而言，原本存在先后履行顺序的双方给付义务，在后给付义务届期后，按《合同法》第66条第1句转化为两个届期、同时、即时的给付义务，先给付义务不复存在。既然，《合同法》第67条第1句“先后履行顺序”的构成要件无法满足，先履行抗辩权即不得适用。综合前文论证可知，无论是在固定先给付义务还是非固定先给付义务中，先履行抗辩权均无适用余地，其规范意义被彻底抽空。
（二）限制：诚信原则的特别适用
在第二个分歧中，漏洞说认为，“后给付义务人到其届期后，再要求先给付义务人履行，先给付义务人有权行使同时履行抗辩权”，即双方均有同时履行抗辩权。独立说指出漏洞说的结论不妥，因为“赋予已经违约的先履行方以同时履行抗辩权，相当于变相鼓励违约”，进而主张应依“举轻以明重”使先给付义务人丧失同时履行抗辩权。实际上，漏洞说误将同时履行抗辩权的适用等同于双方享有同时履行抗辩权，最终会“洗白”违约方，刺激其延长迟延履行的违约状态。在前述案型中，A在1月30日已经迟延履行，且该不履行状态持续到后给付义务届期后。假如A在此时享有同时履行抗辩权，即可以溯及性地排斥自1月30日以来的迟延履行状态，进而无须承担迟延期间的损害赔偿。该结果引发法律评价的矛盾——持续的不履行反而可以免除不履行责任。相较而言，独立说“不履行先给付义务者无抗辩权”的结论更有利于保证交易中的诚信。但严谨的法律人应进一步回到规范体系中，探求合乎体系的解决路径。
法律解释的本质是在多种可能的解释路径中做出抉择。现有文献已指明限制先给付义务人抗辩权的两条不同路径，以供适用者选择。第一条为内部限制路径，即先给付义务人因不满足不履行合同抗辩权的构成要件而不得行使抗辩权。在“石国辉与马凤新房屋买卖合同纠纷”中，法院表达了类似的观点，“在马凤新未与石国辉协商的情况下，擅自将房屋拆除，致使标的物灭失，其享有的先履行抗辩权同时丧失”。第二条为外部限制路径，即先给付义务人构成权利滥用，应从构成要件外进行限制抗辩权的行使。选择何种限制路径，既应参酌外国立法例，也应权衡两者适用效果的优劣。
第一，比较法倾向于采取内部限制模式。德国法为防止先给付义务人亦有抗辩权，造成显著不当，设置一个“隐藏”机制——抗辩权人须忠实于合同或自己遵守合同，以此作为不履行合同抗辩权的不成文构成要件。该构成要件建基于诚信原则，要求“本方处于合同不忠实的状态（无理由解除合同或直接拒绝受领对待给付），即无权置对方于合同不忠实”。其规范意旨有二：（1）防止本方处于合同不忠实状态，却试图通过同时履行抗辩权（或同时履行判决）迫使对方履行债务。（2）抗辩权的行使以合同存续为前提。倘若本方先行违约，对方可以解除合同并主张损害赔偿。既然合同因解除而终止，抗辩权便无适用余地。准此，2月28日后，A仍处于迟延履行中，不符合同时履行抗辩权的构成要件，不得拒绝履行，B却可依同时履行抗辩权拒绝履行。
第二，权衡两条路径之优劣的结果也应采取内部限制路径。内部限制路径虽无明文依据，但可有效限制当事人的抗辩权。而且，先给付义务人要证明自己处于守约状态，符合不履行合同抗辩权的构成要件，否则不得行使抗辩权。这与“自行证明构成抗辩权”的举证规则保持一致。
相反，选择外部限制路径却有两项不当：（1）论证先给付义务人构成权利滥用较为困难。《民法总则》第132条权利滥用的主要适用案型是行使权利与收益明显不匹配，以损害他人为主要目的而行使权利等。先给付义务人行使抗辩权，显然与前述案型呈现出的严重程度有较大差距。另外，构成权利滥用要求证明责任较高，所以，后给付义务人要举证对方滥用抗辩权困难重重，与“限制先给付义务人，保护后给付义务人”的规制方向相悖。（2）按外部限制路径推演，先给付义务人虽然有不履行，但仍有抗辩权，只是因为违背诚信原则不得行使而已。该推论表面上并无不当，却会导致不测的损害：先给付义务人已经不履行，却可不采取任何补救措施即因存在抗辩权而免于迟延履行；后给付义务人须在诉讼中提出先给付义务人存在权利滥用方能维护本方利益，其风险被无理由地提升。
综合前述两端，应采内部限制路径，将由诚信原则（《民法总则》第7条、《合同法》第6条）推演出的合同忠实要求作为同时履行抗辩权行使的不成文构成要件。由此，先给付义务人无抗辩权，仅后给付义务人享有同时履行抗辩权。前述结论也可适用于后给付义务人受领迟延。正如史尚宽先生所指出的，“原告自己有先为给付之义务，惟自己已为给付或相对人陷于（受领）迟延，始不妨再以同时履行抗辩权之意义要求其所应受之给付”。该段论述意指先给付义务人已提出给付，而后给付义务人拒绝受领或受领迟延，先给付义务期届满后，义务人依据同时履行抗辩权免于迟延。另外，后给付义务人的不受领有违合同忠实，其无法行使抗辩权阻却本方之迟延。
六、结语：摆脱无效率的路径依赖
总括而言，先履行抗辩权应被解构的理由有二：
1.先履行抗辩权的立论理据要么是基于错误认识，要么缺乏充足理据支撑，要么属于固定先给付义务的涵盖范围，不足以支撑独立的先履行抗辩权；
2.在法律适用上，先履行抗辩权可被未届期抗辩权、同时履行抗辩权或未准确履约抗辩权替代，无适用余地。
经济学家诺思指出，制度变迁存在“路径依赖”的现象。即便某制度是低效率甚至是无效率的，其一旦被选择，便会基于学习效应、适应性预期、既得利益约束等原因沿着既定的方向不断自我强化。先履行抗辩权既无学理依据，也带来法律适用的混乱，属于典型的无效率制度，不应有机会进一步强化。在现时的法律实践中，适用者基于现有法律条文之限制，不能取消先履行抗辩权，却可用未届期抗辩权、不履行合同抗辩权予以替代的权宜之计。当下正处于《民法典》立法的关键时刻，立法者理应把握时机，及时摆脱无效制度的束缚，将抗辩权体系转入良性循环的轨道。在《民法总则》制定中，立法者放弃原来的“民事行为”概念，转而在第133条明确规定“民事法律行为”，起到正本清源、拨乱反正的作用，获得广泛的好评，也会对未来法律适用产生积极影响。此做法值得赞道。有鉴于此，《民法典·合同编》中应不规定先履行抗辩权，并将现有的同时履行抗辩权改造为统一的不履行合同抗辩权。此为回归民法本原之捷径。
