什么叫涉嫌妨害作证罪？妨害作证罪是具体危险犯而非抽象危险犯的4大理由

什么叫涉嫌妨害作证罪？妨害作证罪是具体危险犯而非抽象危险犯的4大理由传统观点其实更加倾向于本罪是抽象危险犯的认定，比如孟庆华、许娟、吴占英等教授曾指出“证人是否被劝止或被阻止而没有作证，或者证人是否接受贿买的金钱、财物，对行为人构成犯罪没有影响。”[1]如其所说，在这样的观念里，只要行为人实施了暴力、贿买等行为并指使证人作伪证的，就已经构成本罪的既遂。至于在此之后证人的行为，以及司法活动是否产生了危险，均与本罪的构成与否无关。1.理论争议本文尽量在具体危险犯与抽象危险犯的概念中展开探讨（其中抽象危险犯与以往实务中行为犯的指涉意义相同；具体危险犯则指代以往危险犯的表述）。01观点梳理

作者：张艺伟 北京张燕生律师事务所律师，中国政法大学刑法学硕士。

关于妨害作证罪性质的分类，由于理论研究的更新发展和使用语境的不同，常出现概念混杂的情况。因此在本文之前，先就本罪历来讨论观点中出现的概念作简单厘清：

按照危害结果进行划分，可以将犯罪区分为危险犯（抽象危险犯、具体危险犯）和实害犯，而按照行为结果之间关系分类，则可以划分为行为犯和结果犯。据此，以往实务中多有提及的“本罪为行为犯而非危险犯”的说法其实有些许概念混杂的情况，因为两个概念分属于不同的区分类型。

梳理既往观点，可粗略作以下总结：传统观点关于本罪是行为犯的表述可与抽象危险犯的意义相同，即本罪需要招致了对构成要件保护对象的危险状态，但该危险状态是刑法规定的行为一经实施即告形成。而与之相对的，笔者所主张的本罪属于具体危险犯则是指只有在个案中对本罪所保护的法益，即司法诉讼的正常活动秩序产生具体、清晰的紧迫危险时，才能认为危害结果出现。这一概念类似于以往观点中所提到的本罪所属于的“危险犯”。

本文尽量在具体危险犯与抽象危险犯的概念中展开探讨（其中抽象危险犯与以往实务中行为犯的指涉意义相同；具体危险犯则指代以往危险犯的表述）。

01

观点梳理

1.理论争议

传统观点其实更加倾向于本罪是抽象危险犯的认定，比如孟庆华、许娟、吴占英等教授曾指出“证人是否被劝止或被阻止而没有作证，或者证人是否接受贿买的金钱、财物，对行为人构成犯罪没有影响。”[1]如其所说，在这样的观念里，只要行为人实施了暴力、贿买等行为并指使证人作伪证的，就已经构成本罪的既遂。至于在此之后证人的行为，以及司法活动是否产生了危险，均与本罪的构成与否无关。

当然也有反对上述观点的，如张明楷教授[2]在2007年就旗帜鲜明地提出妨害作证罪属于危险犯，且有成立未遂的广泛空间。其中具体表述较为接近具体危险犯的划定。

2.实务应用

在判例中，将本罪认定为抽象危险犯的观点仍占据上风。

如曹某某、李某某妨害作证一案[（2019）皖1221刑初703号]中，曹某某及其亲属的婚姻财产纠纷案件正在审理中，被告二人实施了劝说关键证人甲、威胁关键证人乙不要出庭作证等行为一系列暴力、威胁行为。针对于辩护人提出的被告人的行为客观上没有使证人不敢出庭作证的辩护意见。法院予以回复“其妨害作证的行为已经实施完毕，至于证人是否实际作证，不影响该犯罪行为的成立。”

同样，如马某妨害作证罪一案[（2020）皖12刑终186号]中，马某的侄子、儿子因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关调查，马某为帮助其子逃避法律责任，去往证人家里，要求证人去公安机关作证此事与其儿子无关，证人迫于压力同意，次日马某以赔偿的名义将1000远人民币以及若干礼物交给证人，证人收下后数日后将此情况反映至公安局并将财物上交。一审判决认定其构成妨害作证罪未遂，对于请求改判无罪的上诉理由，二审法院表示“主观上具有妨害作证的故意，客观上实施了妨害作证的行为，依法构成妨害作证罪。其行为是否达到影响国家司法机关正常的诉讼活动和证人依法作证权利的目的，属于量刑考虑情节。本案中马军的行为具备社会危害性，应受刑罚处罚。”

02

个人观点

笔者认为，综合上述两种观点，将本罪认定为具体危险犯的观点更具有合理性。理由如下：

1.从法益的违法评价机能出发，单纯的指使证人作伪证的行为未必使本罪的保护法益出现直接的、具体的危险

法益具有违法评价机能，具体来说，法益对于评价某一行为是否具有实质违法性具有重要作用。一个刑法规定的行为，即便违反常理，但若是并未对某一罪名保护的法益产生实质性威胁或侵害，则不应认为这一行为具有实质的违法性。[3]而如果没有实质的违法性，却将其作为犯罪处理，显然并不合适。

本罪保护法益为司法活动的客观公正性，那么是否本罪规定的行为一经实施，便将立刻导致司法活动的客观公正性存在危险呢？恐怕事实未必如此。

首先行为人的阻止或指使行为实施完毕，与证人在司法活动中呈现的证言之间并非首尾衔接、接续而行的关系，两者之间还夹杂着证人将如何抉择这一或然命题。在结果最终揭晓之前，没有人能确保证人一定会如何选择或必然不会如何选择。事实上，如上文所列举的案例，被指使的证人并未按行为人所要求的那般作伪证的情况并不少见。在这种情形中，司法活动在外观上甚至连一丝涟漪都未曾激起，就更谈不上受到实质侵害了。

再进一步，即便证人真的动身实施了改变证言的行为，也未必会对司法活动的客观公正性产生实质的影响，其中的绝大多数情形仍能很快被发现。根据学者的研究，以调查的300余份判决案件为统计对象：在指使之下，实施作伪证行为的证人，其中在公安侦查阶段被发现的有275件，占刑事案件的82.1%；在纪检委调查阶段和在检察院批捕、审查起诉阶段发现的有15件，占刑事案件的4.5%；在法院一审阶段被发现的有12件，占刑事案件的3.6%。[4]可见其实绝大部分的类似行为都会被及时的发现，或许可能会因为变更证言等行为对司法资源产生一些额外的支出，但若说是对司法活动的客观公正性，其危险性则不应做过于夸大的预判。无论如何司法机关相较于公民个人，显然具有更高的司法权力和能量，对个案中的风险可防可控，即便是证人做出了与之前表述略有不同的反复，也并非一定导向不同的诉讼结果，反而更有可能会因为与其他证据无法印证而不被采纳，与法益被实质侵害的距离相对遥远。

总体而言，从法益所具有的违法评价机能出发，行为人单纯实施阻止或指使证人作证的行为之后，并没有立即产生对本罪保护法益——司法活动客观公正性的现实侵害，因而这一行为不具有实质违法性。

2.从体系解释出发，只有将其定位为具体危险犯才能实现本罪与其他妨害司法罪的平衡

体系解释是十分重要且实用的解释理由，只有将某一条文放在更大的视野，如整部法律中进行解释，才能更好的保持罪与罪之间的协调性。本罪出现于“妨害司法罪”一节中，若从本罪与其他罪名的协调性出发考虑，将使得结论更为合理。

将其与第三百零五条伪证罪进行联合解读是十分有必要的。伪证罪规定“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 而妨害作证罪的规定为：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见伪证罪与妨害作证罪的基准刑相同。

但不同的是首先两罪规定的行为与司法诉讼的关联性程度不同。如前所述，妨害作证罪的指使行为实施后并不一定能直接反映在司法诉讼中，很可能证人并未作伪证，因此其构成要件行为与司法活动之间的关系是间接的；但伪证罪之中证人等主体直接实施了“作虚假证明”等行为，可以将其理解为妨害作证罪之中行为人指使之后的“理想状态”，换言之该行为与司法活动之间的关系是直接的。其次伪证罪之中对于虚假作证情节的要求是明确而严格的，应当是“对于案件有重要关系的情节”；但在妨害作证罪之中，却并无此要求，其指使作证内容是宽泛而笼统的。

将两者比较，可以发现虽然基准刑是相同的，但伪证罪的入罪门槛更高、对司法活动的破坏更直接而重要；而妨害作证罪则相反。此番比较并非是想得出某一罪名的刑罚更高或法定刑的设置不合理等结论，而是认为出于体系解释的角度，将伪证罪定位为抽象危险犯（行为犯）的基础上，若是将妨害作证罪也同样解读为行为犯，则不免会出现妨害作证罪的处罚过于前置，罪与罪之间的规定不相均衡的局面。为避免这一情况出现，将妨害作证罪作为具体危险犯考虑，也是应然之举。

3.从刑法与行政处罚的衔接处罚，如果不将入刑的“门槛”提高，将无法合理区分相关行为的行政责任与刑事责任

如上述案例中所提到的，有观点认为是否真的影响到了案件的进展属于本罪是否符合“情节严重”这一要件的考察内容，而非定罪的内容。但这一观点是只将视线局限于本罪的条文规定或是刑法一部法律之中，而未能联动性地考察刑法与其他法如行政处罚的关系。

与刑法中妨害作证罪的规定相比，《行政诉讼法》第五十九条的内容为“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的……”

以上两者相比较可发现，两者对于行为方式的规定只有措辞上的差异，却无本质的区别。由于刑法对于妨害作证罪入罪的暴力、威胁、贿买手段以及发生的诉讼类型均无明确的门槛要求，因此可以基本确定的是，两者的本质区别不应认为存在于行为方式上（当然行为方式也不排除作为区分的因素之一）。那么一种合理的解释便是妨害作证罪处罚的是真正威胁或侵害到司法活动客观公正的行为——如证人的确已经在指使之下做出了关键性的伪证，且该份证据对于案件的审理过程业已产生不可逆转的变动与损害——此时才被纳入本罪的处罚范畴；而当行为人只是单纯地实施了指使或阻止的行为，证人未有进一步举动抑或是尚未对司法活动产生影响之时，均可纳入行政处罚的领域。以此方能实现行政措施与刑罚处罚两种严厉性截然不同的处罚措施的合理分流。

由此，将本罪认定为具体危险犯而非抽象危险犯（行为犯），便可以更好地实现同一规定结果中刑罚措施与行政处罚措施的区分与联动，避免出现罚不当其罪的错误。

4.本罪的法条规定本身并不排斥将其定义为具体危险犯的解读

本罪法条规定较为精简干脆，既无“足以……危险”等标志性词语，也无显示出本罪对危险性有具体规定的表述。也正因如此，“妨害作证罪是行为犯（抽象危险犯）”的观点成为主流观点的同时，规定本身似乎也成为了主张本罪是具体危险犯所必须跨越的文义障碍。

但事实上并不能仅仅根据法条的字词使用就界定某一罪名不能成为具体危险犯。比如早在10年前的2012年杜文俊、陈洪兵教授就发文指出“其实，‘足以’并非具体危险犯或者危险犯的标志，而是对行为性质或者程度的要求。”[5]可见即便是罪名中含有“足以……危险”的表述，也不能简单的将其定位为具体危险犯，那么反过来说，即便没有这样的语词，也不能直接地得出并非具体危险犯的结论。简言之，应当将“足以……危险”与是否为具体危险犯的结论进行解绑。对于罪名的定位，还是应当从上述法益受侵害的程度与可能性等更为实质的方面入手考虑。

综上所述，虽然实务中多数观点将妨害作证罪认定为抽象危险犯（行为犯），但这一观点仍值得商榷。本罪的行为模式距离本罪保护法益的距离较远、侵害可能呈现不确定性，将其定义为具体危险犯才更有利于法益保护的目的；同时也更容易实现刑法罪名体系的均衡，以及与行政处罚的区分。

因此本罪应为具体危险犯而非抽象危险犯，只有在具体个案中，行为人所实施的行为的确使得个案中司法活动的客观公正性受到紧急、迫切的危险时，才能认为本罪保护的法益受到了侵犯。

注释：

[1]孟庆华、许娟、吴占英：《刑事犯罪情节法律规定理解与适用》，人民法院出版社2006年版，第622页。[2]张明楷，“论妨害作证罪”，载《人民检察》2007年第8期，第24页。[3]参见张明楷，《刑法分则的解释原理（第三版）》，中国人民大学出版社，第346页。[4]王若思，“妨害作证罪疑难问题的法教义学解析——以369份刑事判决书为研究起点“，载《法学杂志》2020年第8期，第121页[5]杜文俊、陈洪兵，“质疑’足以’系具体危险犯或危险犯标志之通说”，载《中国刑事法杂志》2012年第2期，第21页。