销售假冒伪劣商品 取保候审：安福县家庭主妇网销有毒有害保健品18万元

销售假冒伪劣商品 取保候审：安福县家庭主妇网销有毒有害保健品18万元2. 本案未造成实际社会危害，公诉机关缓刑量刑建议中肯，司法行政机关也同意社区矫正，建议二审适用缓刑。1. 上诉人不具有销售有毒、有害食品的主观故意，形式上符合销售不符合安全标准的食品，但不符“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”要件，更符合销售伪劣产品罪构成要件。上诉人不服，提起上诉。2020年10月29日，江西省吉安市中级人民法院改判，判决上诉人犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金37万元。【辩护要点】吉案刑事律师曾庆鸿、邹龙作为上诉人的二审辩护人，经研究案卷与会见当事人，向法官表达了辩护要点如下：

——胡美莲犯销售有毒有害食品罪一案小结

【案情介绍】

上诉人胡美莲系家庭主妇，在家带小孩，为赚点奶粉钱，借用其姑父的资料在淘某网上注册了“天南海北淘86”店铺，自2017年9月至2018年5月，在没有办理《营业执照》和《食品经营许可证》，未查验店家营业执照、相关资质，未查验食品供应者的生产许可证和食品检验合格证的情况下，在淘某网购买糖必平、苦瓜养胰素等保健品，放到“天南海北淘86”店铺上转卖，由某快递公司代发货物。经统计，上诉人销售累计数额18万余元。经检验，糖必平、苦瓜养胰素含有国家禁止添加的格列本脲、盐酸二甲双胍片成分，为有毒有害食品。

2020年7月31日，江西省安福县人民法院判决上诉人犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金37万元。

上诉人不服，提起上诉。2020年10月29日，江西省吉安市中级人民法院改判，判决上诉人犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金37万元。

【辩护要点】

吉案刑事律师曾庆鸿、邹龙作为上诉人的二审辩护人，经研究案卷与会见当事人，向法官表达了辩护要点如下：

1. 上诉人不具有销售有毒、有害食品的主观故意，形式上符合销售不符合安全标准的食品，但不符“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”要件，更符合销售伪劣产品罪构成要件。

2. 本案未造成实际社会危害，公诉机关缓刑量刑建议中肯，司法行政机关也同意社区矫正，建议二审适用缓刑。

【办案总结】

一、经济犯罪案件，定性辩护空间广

由于经济犯罪与经济纠纷的界限具有模糊性，涉及行政法、经济法等多部门法律交叉，法律关系错综复杂，即使构成犯罪，是构成此罪还是彼罪，实务中争议不断。

本案中，公诉机关的起诉罪名为销售不符合安全标准的食品罪，其理由是上诉人主观上不明知保健品中含有有毒有害物质；一审辩护律师认为构成非法经营罪，其理由是上诉人的文化水平和认知能力无法判断涉案保健品对人体存在危害性，上诉人认为上家公开在网上销售火爆，产品外观无异常，只是想赚取差价收入，在没有办理经营许可的情况，符合非法经营；一审法院认为，上诉人的行为构成销售有毒有害食品罪，理由是上诉人自2017年5月起在网上经销售保健品，作为保健品销售行业者应当有高于普通人的注意义务，对其所经营保健品的安全性应当负有责任，上诉人在未办理相关许可证的情况下，在销售“糖必平”、“苦瓜养胰素”保健品过程中、未按正规果进货，且对产品的生产厂家、质量、功效、资质的真实性和合法有效性未予严格审查，同时在销售过程中、为了躲避淘宝扣分、以点击“运费链接差多少补多少”等隐形的方式销售、寄货物过程中使用虚假名字及电话号码、其主观上对所销售产品含有国家禁止添加非食品原料成分可能对消费者造成的损害后果持放任度；二审辩护律师认为，假设定罪，更符合销售伪劣产品罪。上诉人不具有销售有毒、有害食品的主观故意，形式上符合销售不符合安全标准的食品，但不符“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”要件。格列本脲、盐酸二甲双胍片为有毒有害物质，需要专业人员通过仪器检验，上诉人只有初中文化程度，没有从事过保健品、药品行业经历，其文化水平和认知能力不足以推定其主观明知涉案食品含有有害有害物质。因此，辩护律师在经济犯罪案件定性辩护时，开拓思维，选择有利于上诉人的罪名辩护，本案改判，法官对一审定性的内心确信应有动摇，考虑到其他因素，罪名不变，量刑由实刑改为缓刑，对当事人来说，这是一种“变脸”的公平正义。

二、主观明知的推定，客观基础事实应达到排除合理怀疑的证明标准

主观明知是构成犯罪的有责性（主观）构成要件，当行为人否认对犯罪对象明知时，通过其客观行为推定主观明知。推定规则是证明事实的替代方法，降低了法定证明标准，客观基础事实越多越好，达到证据确实充分的证明标准。如果行为人对客观行为做出了合理解释，或者有证据证明自己时被欺骗等不明知的，则不能推定其主观明知。因此，实务中对推定规则的适用是一种严格、审慎的态度。

本案中，一审认定上诉人未办理食品经营许可、发货时用虚假名字和电话号码等客观行为，不足以推定其对涉案保健品含有有毒、有害非食品原料有主观明知，最多推定其明知涉案产品有质量瑕疵。

辩护人通过询问上诉人，以下事实（详见附件的询问笔录）可证明上诉人主观上对涉案保健品含有有毒、有害非食品原料没有认识因素：

1. 上诉人无医药、保健品行业从业经验，无法对保健品产品危害性具有认知；

2. 上诉人仅有初中文化水平，无医药行业、保健品行业知识基础，也没有接受过任何医药知识培训；

3. 上诉人此前没有过相关医药保健品销售的行政处罚，无专业人员提醒、指导；

4.淘某“旺旺”上，只是有极少部分的客户反映过上诉人销售的产品没有药效（或者药效不明显），并未反映过因服用产品出现身体不适的症状，因此对产品的危害性也就不得而知；

5.上家销售商、厂家也没有告知该产品副作用、危害性，自己及周边亲朋也没有使用过该药，对药品的危害性不明确；

6.使用假的地址、联系电话目的在于部分买家电话以差评威胁要求红包返现；

7.“运费链接”的设置，是因为淘宝不允许销售保健品，为了防止淘宝处罚而设置；

8.上诉人并未刻意使用隐匿手段对其产品进行销售。

综上分析，上诉人并不符合江西省高级人民法院等部门发布的《关于办理危害食品安全刑事案件若干问题的意见（试行）》（赣公字【2018】146号）中关于犯罪嫌疑人主观要件的认定的9种情形。现有查明事实，上诉人使用虚假地址、设置“运费链接”等行为，其解释具有合理性，最多可认定其可能认识到销售的产品有质量不好，比如没有效果，属于以不合产品冒充合格产品，难以直接推断主观明知产品中含有有毒、有害非食品原料。这点，一审的公诉人也认可上诉人主观上对保健品含有有毒、有害物质不明知。

一审法院认定上诉人作为销售者，对产品的安全性负有的责任。辩护人以为，上诉人未尽到的责任限于其主观上明知淘宝不允许无证经营保健品，怀疑过产品可能功效未能达到宣传的疗效，属于产品质量的范畴。结合其认知能力和条件，难以推定其明知保健品中含有有毒、有害非食品原料。

三、调动当事人的主观能动性，与律师并肩辩护

律师代理案件中，有一种误区，当事人把案件委托给律师就在家干等结果，基本不与律师沟通，律师也嫌当事人乱插手，各干各的。作者在做律师初期，也是存在以上误区，后来感觉不妥，便开始与当事人协商如何发挥各自优势，争取案件最好处理结果，实践是检验真理的标准，本案能改判缓刑，当事人功不可没。当事人对案情最清楚，律师在查明事实方面，充分听取当事人的供述与辩解，审慎核实证据材料，尤其的案件的背景情况、行业惯例等，我们向当事人学习，挖机其中的辩点。

本案中，就上诉人是否主观明知涉案保健品为有毒有害食品的问题，笔者专门制作详细的询问笔录向法庭提交。上诉人为孕妇，二审期间分娩，新生儿也不健康，律师建议法官考虑缓刑，同时，上诉人向承办案件的女法官求情，唤起怜悯之心，最大限度适用从宽情节。总之，当事人配合好律师，律师调动当事人的积极性，共同为案件辩护。

声明：本文涉及的人物均为化名，文章仅系本人的办案总结或者学术探讨，其观点不对任何人、任何单位批评或评论。