自由职业受劳动法保护吗（聊聊自由职业的劳动立法）
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原创 张明湖 三赢律说 2022-05-01 23:48
今天是五一劳动节，先祝大家节日快乐！今天就以笔者曾经最熟悉的旅游行业为例，聊聊自由职业的劳动立法方面的问题。
也许有朋友会说，不是已经有《劳动法》吗？还谈什么劳动立法？诚然，劳动法从1995年1月1日就已经开始实施，并且于2009年，2018年分别进行过修编；2008年1月1日起，还专门实施了《劳动合同法》，并且于2012年也进行了修编。算上最高院多次发布的司法解释，足以看到国家在立法层面对于底层劳动人民的关切。但是据笔者所了解的情况，《劳动法》在很多自由职业行政的行业中，对劳动者的保障几乎是形同虚设的，比如本文所要探讨的旅游行业，最底层的特殊劳动群体：导游。又有多少人关切过这些群体的无奈呢？
据不完全统计，截止至2018年，全国获得导游资格证的人数为1263828人（来源于百度），当然由于职业的特殊性，从业人员可能跟这个数据有一定出入，但肯定也是百万规模的一个群体。笔者曾经从事旅游行业十年所了解的情况就是，这个行业不管天南地北，除了个别地方存在一些地域保护之外，从业人员都是自由流动的；几乎只有个别大城市的做出国线路的旅行社会存在签正式劳动合同的“专职导游”，收入方式为基本工资 业绩奖励，极少数为导游买医保社保。全国大多数地方都是什么情况？导游最基本的生活保障都没有，医保社保就算有买，大部分也是自掏腰包，通过旅行社或者所谓的“导管中心”来购买而已。长久以来为什么会形成这样的一种所谓不成文的行规？其中原因笔者总结，从旅行社的角度来说，旅游行业有非常明显的季节性特征，淡旺季非常明显，很多地方都是一年只有几个月属于能够正常经营的状态，如果让旅行社承担给导游发工资无疑大大增加了经营风险；从导游的角度而言，导游相比于旅行社永远都是弱势群体，没有规则制定权，所以只能随波逐流，接受规则你也许才有机会赚钱吃饭养家，不接受规则就只能扫地出门……最近两年，由于疫情的影响，行业内卷尤为严重，这种情况就更为常见，并且已经严重影响行业生态，值得重视。
《劳动法》的立法初衷是非常好的，但是现实的情况，确实有很多自由职业的从业人员难以依据相关规定得到基本的保障。仍然是以旅游行业为例，虽然2013年10月1日制定了《旅游法》，并经历了两次修改，其中第38条就明确规定“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。”旅行社如果签合同，也会是选择与导游签订劳务合同而非劳动合同，啥都不签已成行业惯例，其实旅游法实施这么多年来也没有太大改变，至少笔者了解到的情况是如此（时间的关系，尚未来得及去研究全国范围内是否有以旅行社未与导游签订劳动合同而起诉的胜诉案例？）；不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用，这实际上也早已经成为一个被架空的条款。全国各地，导游垫付几乎是不成文的行规，旅行社收取导游“押金”（当然，现在很多旅行社换个说辞叫“质量保证金”，实际上换汤不换药），并且在导游退这笔费用的过程中设置诸多障碍，比如普遍从不出团提出退费申请后三个月，个别无端延长到六个月；更有甚者，拖欠导游用自己血汗钱垫付的团款一年半载的情况也并不鲜见。大多数导游在面临这种情形，能做的其实也就是低声下气求着旅行社打款，但告上法庭，并获得胜诉的案例又有多少呢？就算胜诉执行也很难。
此外，曾经也有旅游圈的朋友咨询过我，海南所谓的“导管中心”每个季度只管收管理费，每天出团按天收10块服务费，这些是否合法？我居然无言以对，只能安慰朋友：很多时候这已经不是合法不合法的问题，大多数人不得不向所谓的“行规”低头；哪怕我们明知道有诸多的不公……法治中国，任重道远。如果对比同样作为行业立法的《律师法》，笔者为，对于《劳动法》、《劳动合同法》都被忽视的这样一个弱势群体“导游”（事实上，旅游法中仅把旅游者视为弱势群体及保护对象），在全国拥有百万规模，远远超过律师，但是从《旅游法》的立法到实施，就几乎没有体现过对这个行业最底层劳动工作者的调研与关怀，笔者只能表示遗憾。
感恩海南的旅游行业，让笔者得到了充分的锻炼，曾经立下誓言，希望能为旅游界发声呐喊~也许人微言轻，希望疫情的当下，更多的人明白，旅游从业者才是这个行业真正的建设者，才是这个行业最最可爱的人，正是旅游人热情服务与抛家弃子，才成全了游客旅途的美好；此外，导游才是这个行业的弱势群体，他们更需要被法律所保护。
词不达意，抛砖引玉吧！再次祝愿大家，五一劳动节快乐！劳动改善生活，劳动人民最伟大，最光荣。
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张明湖 于海南海口
2022.5.1
