劳动法拖欠工资赔偿规定（劳动争议普法系列之一）

劳动法拖欠工资赔偿规定（劳动争议普法系列之一）2、深圳市。《广东省工伤保险条例》（2019）第六十四条 本条例中下列用语的含义：（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。广东高级人民法院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018）七、在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付。◆实务中，各地持有不同的裁审口径：一、明确包括加班工资，如广东省、深圳市、江苏省等1、广东省。

◆法条链接：

《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项 因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利。

《工伤保险条例》第三十三条第一款 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十二条 社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利，按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行。

◆实务中，各地持有不同的裁审口径：

一、明确包括加班工资，如广东省、深圳市、江苏省等

1、广东省。

《广东省工伤保险条例》（2019）第六十四条 本条例中下列用语的含义：（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。广东高级人民法院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018）七、在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付。

2、深圳市。

《2013年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（深劳人仲委〔2014〕1号）第九点：计算停工留薪期原工资福利待遇时，应当包括加班工资。《深圳市中院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕12号）第十四点：停工留薪期原工资福利待遇按劳动者工伤前十二个月的包含加班工资在内的平均工资福利待遇标准确定。并解释：我院原指导意见是规定停工留薪期工资标准中不包括加班工资。但2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（二）项明确，原工资福利待遇是指工伤职工受伤前十二个月的“平均工资福利待遇”。而从字面含义理解，“平均工资福利待遇”应包括加班工资在内。同时，根据上述规定，平均工资福利待遇的计算周期从受伤前三个月变更为受伤前十二个月。因此，本裁判指引对停工留薪期工资的计算标准进行了修改，明确规定停工留薪期工资的计算基数应当为工伤职工受伤前十二个月包含加班工资在内的平均工资福利待遇。

注：《深圳市中院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的裁判指引》（2010）中，确实提到“停工留薪期原工资福利待遇按劳动者工伤前三个月的平均标准确定，但不含加班工资。”

3、江苏省。

《江苏省高院江苏省仲裁委关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第17条工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第62条的规定执行。

《江苏省工资支付条例》第62条本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。

二、明确不包括加班工资，如浙江省、江西省、河南省等

1、浙江省。

浙江省高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月）十六、《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么？工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。

但是，部分地市规定包括加班工资。如《金华市劳动争议仲裁委员会关于审理工伤待遇案件若干问题的指导意见(试行)》（2010年）11. 当事人对停工留薪期内原工资标准有争议的，按以下方法确定：（1）发生工伤前在本单位工作已满12个月的，按工伤前12个月应发工资（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）的平均数计算其原工资标准；发生工伤前在本单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数应发工资的平均数计算其原工资标准；（2）发生工伤前工作未满1个月的，按合同约定的月工资计算其原工资标准；尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于工伤保险统筹地职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。

2、江西省。

江西省高级人民院江西省人社厅《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号）13.工伤职工在停工留薪期内的工资如何确定？根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，但不包括加班工资。

3、河南省。

河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤[2012]15号）十四、《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。

三、未明确规定，如北京市、上海市等。

1、北京市

北京市当地没有政策性文件来指引，实操中各位裁判人员的理解也不一样，导致裁审标准和尺度得不到统一。

2、上海市

上海地区，以“剔除加班工资”来计算停工留薪期的平均工资占据了绝对的主导地位。

《上海高院劳动争议案件研讨会综述民一庭调研与参考》（〔2014〕15号）关于停工留薪期内原工资福利是否包括加班费的问题。实践中，有的法院提出一些企业中劳动者加班已成为一种常态，且加班工资在其劳动报酬中占很大比例，故认为停工留薪期内的工资应当包含加班费。倾向认为，停工留薪期工资待遇性质上属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。

◆正确结论：停工留薪期工资包括加班工资。

有人认为，停工留薪期内劳动者未提供劳动，没有相应业绩，也没有加班的事实，所以，停工留薪期工资不应当包含加班工资，应该只发最低工资或基本工资。

如果这个员工实行的是固定工资制时，停工留薪期工资不包含加班工资，可能没有什么争议。如果实行的是计件、基本工资加提成或与绩效、业绩有关的工资制度时，特别是有些员工，基本工资很低，加班工资占比却很高，停工留薪期工资不包括加班工资对劳动者而言是极不公平的。

笔者认为，这样的认识有些片面。工伤是基于劳动者为用人单位提供服务而导致的受伤，用人单位是受益者。劳动报酬是劳动者的主要生活来源，如果没有发生工伤，劳动者可以通过正常劳动获得报酬，不能因为工伤，而降低劳动者的收入。所以，《工伤保险条例》才规定原福利待遇不变。

如何确定“原工资福利待遇”，国家层面早就有明确规定。

《〈工伤保险条例〉释义》（国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司、劳动和社会保障部法制司、医疗保险司编，2003年7月第2版，P62页）第三十一条释义：这里所称原待遇是指职工在受伤或未被确认患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。

《〈工伤保险条例〉释义》（国务院法制办公室政法人力资源社会保障法制司、人力资源和社会保障部法规司、工伤保险司编，2011年1月第1版，P82页）第三十三条释义：这里所称的原待遇是指职工在受伤或未被确诊患职业病前，原用人单位发给职工的按照出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。