历史上对于法律的探索：以古为镜可以知兴替

历史上对于法律的探索：以古为镜可以知兴替(一)元朝。“契丹人、女真人、蒙古人和满洲人侵入中国，统治中国时期，这种不平等的现象异常显著。征服者的种族高高在上，特别是元、清二代，因为统治时间较久，统治地域又广及全国”。在元朝时期，作为统治阶级的蒙古人，自然处于至高的地位，同时被征服者也以降服的先后确定其阶层。元代蒙古人、色目人（成吉思汗以来平定西域所得）、汉人（灭金时所得人民）、南人（灭宋时所得人民）四个顺序的阶级层次井然有序（据《辍耕录》），无论政治、法律和社会都依其投降顺序而定高下。再看元代的行省制度，元代的行中书省，就是一个行动的中央政府，宰相府的派出所，分驻各个地方来管辖。如是则地方无权，权只在中央。元代是有中央而无地方的，中国只是征服地，像近代以来英国的殖民地香港。这种行省设置并不是为了行政方便，而是为了军事便利。﹝4﹞最后就法律上的特权来讲，蒙古人和色目人有许多例外的特权，换言之一般的法律拘束有时不适用他们。导言中提到，

导读

秋去冬来，繁忙的工作中往往占据了生活的大部，静坐书房，阅读瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》，在品与思之间感受中国法律历史的变迁，享受冬日暖阳带来的舒适与温馨。

1939年战争硝烟的岁月中，敌机不时来袭，安静、沉思的学者伏案写读，时作时辍，倍平时之力，始得其功。生于天朝末世，动乱灾荒之中，瞿同祖老先生对中国社会有了至深的感悟。国势颓危，列强环视，混乱与碰撞当中，涌现出一大批学术名家和经典之作。国势混乱当中，瞿老研读初民法律之作时，“叹其为学术之精进，因窃不自量，亦有撰述中国法律史之意”。正是在这种特殊背景之下，瞿同祖老先生的努力是引人注目的，而《中国法律与中国社会》便是他诸多努力中的一部，并获得了较好的评价。因整部著作气势恢宏，因此，笔者关于全书的讨论，主要集中于以下三个方面：

一是全书的结构，即在整体性分析的框架中，把元朝和清朝划入这个“整体”从而进行整体性特征的描述是否妥当。指出这个问题，是鉴于在今天的法学著作中往往不加区分的把元朝和清朝划入整体性研究的范围，导致了对历史真相的掩盖（比如，常把中国古代笼统的说成是封建专制黑暗统治）。提出这一点，不仅是指出学术研究中存在的一些问题，更重要的是对自己的一种告诫和反省。

二是在本书中（特别是三、四章）出现了许多相互混淆、模糊不清的概念。贵族、士大夫、庶人、平民、良人、贱人等。其中“贵族”概念尤为重要，本文也以此为核心进行。

三、对家族主义和等级制度在中国古代社会中存在的根源性问题进行重新的思考。

一、独到的研究方法

研究方法上，瞿老对中国法制史学科发展有独特的贡献，本书中瞿老将研究的范围限定在了中国古代社会中的法律，并试图对中国古代历史中的法律提供一种社会学上的解释。他把社会学、历史学、法学三门学科的研究方法结合起来，开创了法律史和社会史相结合的研究方法，形成了一种新的学术研究体系，它可以被称为“法律社会史”的研究方法。﹝1﹞瞿老独到的研究方法给笔者以深刻的启示，作为新时代法律人，如何能担起法治的重担，铺平法治的道路。我们应当更加细致的分析、探索这种“法律社会史”的研究方法并产生这种方法的研究进路，从中汲取经验，以求学以致用。与此同时，从本书的写作方法中看到了视野的开阔对于法学研究的重要性，时代的发展给了我们以新的启示，学科之间的划分不是绝对的，我们应该努力寻求诸多学科和领域的互动和联合，而并非闭门造法，固步自封。这同时也提出了一个巨大的挑战，要想寻求诸多学科的交流，大量的知识储备是必要的，法律人应该付出更多的时间和精力去学习和研究相关领域的知识。

二、旧著新声

钱穆先生讲到，一部研究古代法律的专著能有这样的销路，它本身就能够说明问题了。这样的书在今天读来仍能启发人神智，令人耳目一新，焉有一读之下不为之精神振奋的，又如何当不上一个新字？﹝2﹞近几年来，无数法律人仔细研读瞿老这本学术专著，触动了心灵的最深处，展现了一副连续的、全面的、深刻的、有独到见地的中国法律与中国社会的图景。在本书导论中，瞿老提出中国古代法律的特征主要表现在家族主义和阶级概念上，二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。瞿老总结出的中国法律的主要特征，笔者持尊重态度，但更应该值得关注的一个问题是，中国古代法律的特征问题本身就是一个仁者见仁的问题，并没有固定的结论和确定的权威，但即便对中国古代法律特征的看法是一个智者见智的问题，对该主要特征的总结和论述就体现了一个学者见解的独到和深刻之处了，这也是本书对当代法律人影响之深的原因所在了。

三、整体性研究中的误区

导言中提到，本书的另一目的，在于探讨中国古代法律由汉至清的重大变化，是从宏观的角度进行研究。为达到此宏观之目的，瞿老将汉代至清代两千年间的法律看作一个整体进行分析和研究。对于一种宏观的探索而言，系统性和整体性对社会科学的研究非常重要的，从马克思主义哲学那里，我们了解到，整体是由部分所构成的，部分的性质决定了整体的性质，部分的结构决定了整体的统一。笔者认为在这种宏观性的掩盖之下，有一点是不妥当的，即把元朝和清朝笼统的划入了这个整体之内。提出这样的疑问，这并非是要刻意的划断中国历史，更不是对元朝和清朝政权的合法性有所怀疑，而是从研究中国古代法律与中国社会的“共相”上，将元朝和清朝列入研究范围不免混乱了本文内在的逻辑结构。本书的目的之一是研究中国古代法律的主要特征，主要特征表现在家族主义和阶级概念上，﹝3﹞仔细看来，不难发现元朝和清朝的法律是不符合瞿老对中国古代法律主要特征的概述的:

(一)元朝。“契丹人、女真人、蒙古人和满洲人侵入中国，统治中国时期，这种不平等的现象异常显著。征服者的种族高高在上，特别是元、清二代，因为统治时间较久，统治地域又广及全国”。在元朝时期，作为统治阶级的蒙古人，自然处于至高的地位，同时被征服者也以降服的先后确定其阶层。元代蒙古人、色目人（成吉思汗以来平定西域所得）、汉人（灭金时所得人民）、南人（灭宋时所得人民）四个顺序的阶级层次井然有序（据《辍耕录》），无论政治、法律和社会都依其投降顺序而定高下。再看元代的行省制度，元代的行中书省，就是一个行动的中央政府，宰相府的派出所，分驻各个地方来管辖。如是则地方无权，权只在中央。元代是有中央而无地方的，中国只是征服地，像近代以来英国的殖民地香港。这种行省设置并不是为了行政方便，而是为了军事便利。﹝4﹞最后就法律上的特权来讲，蒙古人和色目人有许多例外的特权，换言之一般的法律拘束有时不适用他们。

(二)清朝。同元朝一样，清朝满洲人的地位永远在汉人之上。满洲人的特权在清朝统治时期随处可见的。就制度而言，在清朝所有可谓之“制度”的东西，一切由满洲部族的私心出发，所以全只有法术，更不见制度，因为只有公的用心下形成的方谈制度。﹝5﹞就清代政治而言，可以说清代政治完全是一种军事统治，而这种军事统治又完全是一种部族统治，因为兵权完全归于这个部族。

在上述关于元朝和清朝的政治、法律、军事等的描述，可以总结出几点相似之处：其一，他们都应被定义为一种“部族阶级”；其二，二者实行的都是一种军事化的统治；其三，两个时期统治阶级在法律上的特权异常突出。那么，在这样的两个特殊时期其法律的主要特征能否归入瞿老所总结的家族主义和阶级概念呢？当然是不能的，中国历代所形成的家族的概念毋庸置疑延续存在于元朝和清朝两个朝代之中，但在这两个特殊的时期，异族政权统治中国，专制主义发展到了顶峰时期，军事统治渗透到了社会生活的方方面面，因此，在强盛的政治和军事统治之下的家族主义，并不能成为法律的主要特征。在“阶级”的概念上瞿老论道，在一个单一种族的社会里或是虽有两个以上那个的种族而未形成种族阶级时，阶级的差异是建立于社会、经济之上的，但一种族为另一种族所征服并被统治时，则“种族阶级”很容易形成。在这里，瞿老提出了一个概念：种族阶级。用种族阶级来描述元、清两个朝代的法律现状是妥当的，此外，另一个相对应的概念：世庶阶级，用来形容汉、唐、宋、明等朝代的法律现状。显然瞿老所总结的中国古代法律的特征的阶级概念指的是“士庶阶级”，而非元朝和清朝时期所形成的“种族阶级”概念。士庶阶级和种族记阶级之间的差异是巨大的，简单的把士庶阶级和种族阶级混同，便不能真正的看清历史的真正面目，所以把由汉至清的每个朝代看作一个整体加以研究的做法，是值得重新思考的。

四、 “贵族”等概念的的重新思考

瞿老在本书中提到中国历史上社会阶级的两种范畴：一为良贱，二为贵贱。贵贱指官吏和平民间的不同社会地位，良贱是指良民和贱民间的不同社会地位，瞿老提出的第一对范畴，毫无疑问是贴切的，第二对范畴在中国社会（从汉至清）是否存在，以及第一对范畴与第二对范畴是否符合逻辑上的特殊要求，有待进一步的思考。在这里笔者提出这两个问题，试图说明这两个疑问：一、从汉朝到清朝﹝6﹞存不存在贵族阶层；二、从汉朝到清朝存不存在贵贱之间的对立。

（一） 汉朝到清朝中国有无——贵族？

回顾中国历史中真正的封建统治时期——周朝，再看西方（特别是欧洲）贵族制度的传统，不难发现传统贵族制度有两大重要的特点：一、贵族往往会形成一个阶层，具有稳定性和连续性，持续的时间往往比较长；二、血缘在贵族制度中尤为重要，多讲求血缘的正统和世袭的贵族。与此同时，应当注意的是贵族阶层存在于君主制之下，所以君主本身不称为贵族，其独立和高于贵族而存在。从等级顺序看中国古代社会，整个国家分为四个阶层：皇帝（及皇亲）、文武百官（士族）、百姓（平民）、贱民。在四个阶层的划分中，历代以来最会让人产生误解的是文武百官，常被称为“贵族”阶层。要弄清楚文武百官的阶层性质，从其来源中，可以找到答案。汉朝时期实行察举制，由各地方官每年推举各地孝廉做官，所举往往是各地德高望重的人。三国曹丕时期，开始实行九品中正制，按照个人的出身和等级身份选拔官吏，由于九品中正制在使用中的混乱超过了其利处，所以很快便为历史所抛弃了。隋朝文帝时期，开始了科举制度，采用考试的方法任用官吏。唐朝时期大力拓宽科举考试的范围，选贤举能。在明、清朝时期延续了科举考试制度，但考试内容限于八股。由此可以看出，从汉到隋朝前期，虽未实行科举制，但以德礼品行选拔官吏，官吏仍然来自民间。隋朝到清朝均采用科举取士，除贱民不能参加科举考试之外，平民百姓均能参加科举考试，科举成为寒门子弟出人头地、光宗耀祖的唯一出路，留下了“饭后钟声”、“十年寒窗无人问，一举成名天下知”的佳话，官吏来自民间，宰相也不例外。这些读书人，通过科举考试入朝为官，他们就能成为贵族阶层了吗？当然不是。某位读书人经过了漫长的科举考试，得以入仕，他的妻子、儿女、父母和一定服制的亲属也能同享与该官员品级相当的车舆、衣饰、房屋等特权，但官员的品位却不能因袭由其长子继承，这是与贵族制度最大的不同了，官员致仕后他的代替者仍由科举考试产生。此外，中国古代官僚制度中还有一个重要的制度——“致仕”，“致仕”是与“入仕”相对应的一个古代专用的政治术语，“致仕”一词出现的很早，《礼记 曲礼》篇有“大夫七十而致仕”。郑玄注道：“致其所掌于君而告老”。将“致仕”理解为把官职、禄位交还给君主，反映了西周时期国君家天下思想的的深远。春秋战国时期，中国社会结构发生了重大变化，封建领主所有制开始瓦解。至秦朝，终于建立以皇帝为中心的中央集权政治制度，旧的世卿世禄制废除了，开始实行新的官僚制度。作为官员退休的“致仕”，尽管有“还禄于君”的意味，却得以保留了下来。从汉朝至清朝，官员都有致仕的制度规定，越到后来越成为定制。致仕的年龄历朝不一，即使一朝之内似乎也没有做统一的规定。中国古代官员致仕以后，到哪里去了呢？中国有句古话叫“告老还乡”，即官员们致仕回家以后，回到自己的家乡。在明朝，杨廷、严嵩、徐阶等，均是位高权重，退休以后一样回到农村老家安度晚年。由此，可以总结出两点：一、官员在朝廷的时间是有限制的，这种有期限的官僚制度显然不符合贵族的第一个特征，即稳定性和连续性；二、官员致仕制度打破了世卿世禄的家族继承制度，不符合贵族的第二各特征，血缘的正统性和身份、爵位的继承。综上所述，可以得出一个与传统看法几近相反的结论，中国古代并无贵族阶层。

（二） 汉朝到清朝存不存在贵贱的对立

如果承认上述结论的合理性，似乎可以很简单的得出结论，中国古代并无贵族阶级，又何来贵贱之间的对立。这样的论证显得简单和粗略，接下来试图从对贱民的角度讨论该问题。贱民包括官私奴婢、娼优皂隶等，以及某一时期、某一地域的某种特殊人口，如清初山西、陕西的乐户，江南丐户，浙江惰民等。有关中国古代历代贱民人数，由于资料的限制，未能得出确切的数据，但可以知晓的是，在历史的大多数时间里贱民的人数对于广大平民而言，必定为少数。贱民往往生活在社会的最底层，与其直接相对立的应该是平民（也即良民），良贱的矛盾应是最为合适的。中国古代社会的主要矛盾为士庶矛盾和良贱矛盾，而不是贵族与贱民之间的矛盾。从本书的第四章中可以看到，瞿老对贵族、士大夫、庶人、平民、良人、贱人等概念的界定和其间的逻辑关系是不清楚的，然而其中的“贵族”等概念的明确对认识中国历史是重要的。

五、家族主义和等级概念中蕴含的智慧

经过漫长的岁月和历史的演进，古老的中国形成了一种以父权为中心的家族主义。一般情形，家为家，族为族。前者为一经济单位为共同生活团体。后者为家的综合体为一血缘单位，每一家自为一经济单位。“家”和“家族”对古代中国乃至今天来说均是非常重要的概念。另一个重要的制度为阶级制度，值得注意的是这里的“阶级制度”不能简单说成是“封建阶级制度”，封建阶级制度只存在于周朝封建社会的分封制中，不能将所有朝代的阶级前面加上“封建”二字，那是对历史极不负责任的做法。封建组织解体以后，阶级的对立状态并没有因此而消失，贵族虽不复存在，士大夫（君子）与庶人（小人）的分野自周朝末年以迄清末的三千年间一直是社会所公认的、最重要的，两种对立的阶级，只是这一时期的士大夫与封建时代的士大夫不同，一另一种姿态出现而已。随着与古老中国同时期其他文明形态相继灭亡，古老中国仍然在世人面前昂首挺立，几千年来中国社会和文化衍生出来的家族主义和阶级概念在历史中国必定会有其合理性和滋生的土壤。古老中国圣人乃至平民的智慧是值得今人所敬仰的，绝非一句封建、专制、愚昧、黑暗可以概括总结的。

（一）家族主义。家族主义有着浓厚的中国色彩，研究家族主义对历史中国的影响（特别是政治）应当回到历史的长河中去，而不是用今人的眼光去指责和批判，家族主义在历史中国必然有其生长的沃土。古人道，修身、齐家、治国、平天下，“齐家”作为治国和平天下的基础而存在，可见历代统治者对家族的重视。历代统治者不惜动用政治和法律手段维护家、家族以及父权的权威，其中蕴含着深刻的政治意义。家族主义产生的原因可以做以下几方面的思考：

（1）国家对社会最底层人民控制和保护能力的不足。自秦统一六国以来，表面上中国已经建立强大的中央集权，与之相伴的是，地方权力被减弱，央地关系矛盾成为困扰历代统治者的难题，并随着历史的发展越演越烈。权力除了压迫和腐败外还有一个重要的作用：安定和保护，似乎人们更多看见的是权力的第一张面孔。随着地方权力的缩小，加上历代都面对的地方政府财政上的困难，对最底层社会的控制和保护，官府不能面面俱到。家、家族就有其用武之地了，在家和父权的保护下最底层人民绝大多数是安全的。近代以来，在社会各界父权、家长权的声讨声中，使父权背上了沉重的骂名。不可否认，在父权统治之下令人触目惊心的事件在发生着，但试想在一个几乎没有安全感的时代，一个没有父亲保护和供养的人，只能意味着绝望和死亡。父亲拥有作为一个男性所拥有的强健和体魄，可以在外族的干涉、他人的复仇中保护自己的家人;男性天生所具有的冷静和沉着，能够在家庭的重大事项上做出合理的决策；更重要的是，父亲是家庭财政的支柱，供养着所有家庭成员。父权在中国社会乃至西方社会延续时间如此之长，原因就在于此了。

（2）历史中国是一个农业国。经济形态以小农经济为主，男耕女织的生产模式占据了主要地位。在这样的小农经济下，家成了最基本的经济单位。自然经济规模小、条件简陋、分散、封闭，很难扩大再生产。在中国古代社会中，土地属于农民私有。在这样的经济条件下，家庭、家族发挥着越来越重要的作用。在作为基本经济单位之内，涉及的是土地所有、土产收入、对国家纳税、春耕秋收、子女生养、婚姻嫁娶等一系列的问题。在类似问题的处理中，一个强而有力的决策者的存在是必要的，家长和父权随之出现。此类问题又是一个家庭和家族内部的问题，是封闭的，与外界无关的。随着社会的变迁，时代的推移，家族之内可能出现新的、棘手的问题，与之相伴的是家长权的扩大，如纠纷解决、子孙教育、刑罚权等，在一个法律体系并不完善的时代，家法也起着非常重要的作用，家法弥补了国法的空缺和不足。然而这一切都是建立在农业国基础之上的，假如中国并非一个农业国，一切或许就得改头换面了。

（3）中国是一个地貌多样，领土广阔的国家。中国在地理意义上的特征，也是家族主义形成的重要因素。中国的疆土，在元朝时进行了大统一，疆土大但不稳定，现代中国版图基本上有清朝奠定。秦始皇统一六国以来，各朝代的疆域面积处于不断变化之中，总体而言，是比较辽阔的。在广袤的领土之上，有平原、高原、山地、丘陵、沙漠等。在平原地区人口更能结合到一起居住、生产，但平原面积毕竟占少数，这导致小农经济的产生是不可避免的。特别是在高原、沙漠地区以及南方丘陵地区，高原荒漠地区如此之大，人烟稀少，交通不便，较为封闭更容易形成无数个相对独立的家族团体；在南方，丘陵遍布，“靠山吃山，靠河取水”已经成为传统，在一些地势平坦、土壤肥沃、光照较好的地方形成了家族的聚居，世代如此。这种家族形态在今天依然存在，往往以姓氏为区分。

（二）阶级概念。﹝7﹞国人有一种普遍的思维倾向，谈阶级多含贬义甚或不谈阶级，无法妄加评判这种思维方式的褒贬，但它在今天有其合理之处。接下来要谈论的阶级概念，试图减少这种思维模式的控制，而是回到历史中去探寻阶级概念所蕴含的的智慧与奥秘。中国古代的阶级对立表现为：其一，封建社会中“贵贱”之对立；其二，集权主义时期“士和庶”的分野。儒家关于君子、小人及贵贱、上下的理论是社会的中心思想，习俗、法律一直承认它们之间的优越与卑劣的对立，承认他们不同的社会地位、生活方式，赋予士大夫以法律上、政治上、经济上的种种特权。

(1)在传统中国社会，秩序的实现，靠阶级来完成。礼教强调差异，差异是重要的，与社会秩序的建立和维护有密切的联系，古人认为这种差异必须严格维持，绝不容破坏，否则尊卑无别、上下失序，从而危及整个社会秩序。统治者们用法律来调整，用刑罚来维持这种秩序。本书从饮食、衣饰、房屋、舆马等不同方面论述了阶级生活方式的差异性；从婚姻、丧葬、祭祀等方面论述了阶级之间的分野。对世间万物，不奢求尽善尽美，阶级的统治也是如此，通过士庶、尊卑的划分，社会秩序得到了基本的稳定，只有在稳定的前提下才谈得上规划和发展，这种因为差异带来的稳定是几千年来中华民族连绵不断的重要原因。评价一种统治方式或制度，应当看其是否适应那个时代社会环境的诸多因素。当时代的发展到了需要用另一种新的、更好的方式进行的时候，顺从历史就是最好的选择。尤其应该注意的是，这一切都是自然演进所产生，而非人为推进，正如在今天，民主制不是最坏的制度。对待中国的过去，应多一份宽容，少一分无谓的职责和抱怨，以防在这批判的浪潮中变成无根的人。

（2）“礼”在中国传统社会中的特殊作用。瞿老认为对“礼不下庶人，刑不上大夫”的理解常常发生错误，因而有重新解释之必要。许多人认为庶人无礼，如果承认礼是约束人类欲望的行为规范，而且承认这种规范有贵贱尊卑的差等，则不难明了任何人都有礼，只是所用的礼不同而已。在瞿老对礼的描述中，给笔者冲击最大的是士大夫阶层的礼。人们通常认为，士大夫违礼所得的只是与舆论的制裁、轻视、贬责和嘲讽。与通常理解不同，瞿老的论述让我有意重新审视这股消极的社会制裁力量。从人类学研究的角度可以发现，在一接触密切的社会里，讥嘲的言辞或歌唱对被嘲弄的人确实是一种严重可怕的惩罚，予以极端的难堪和痛苦，无处可逃，最严重的使人失去社会生活，无异于为社会所放逐，人们因不堪某种奚落、孤寂，甚至因此而自杀。这种看似无足轻重的舆论的作用，竟然引起士大夫如此的反映。除了舆论的制裁外还有其他积极的制裁方式，如赐死。在瞿老的描述中，笔者得知，士大夫阶层并非能为所欲为，而是有其独特的、有效的制裁方式在约束和规范着士大夫的行为。还应注意的一点是，士大夫阶层的组成，如果把士大夫阶层视为贵族阶层是不妥当的。古代中国官吏要么是民间品行良好的人，要么是知识分子，这些人（特别是知识分子）所固有的气节和情怀本身就能够在一定成程度上抑制违礼行为的发生。

在以上对传统中国家族主义和阶级概念的分析中，发现两者对历史中国的重大贡献，瞿老的分析和研究启示笔者要打破固有的思维模式和偏见，用更开放的心态和更广阔的视角去研究历史问题和现实问题。

在对本书的研读和反思中，深刻的领悟到了中国法律历史的精髓，瞿老著此书用心之良苦。在法制现代化进程中的今天，一个法律人不能盲目随从西化的潮流，应该坚守在中国的土地上，开眼看世界，取其精华，弃其糟粕。中国法律的自信不是从比较和虚幻的口号中得来，应从其自身的价值中汲取精华。中国法律的历史中展现了中国法律所独有的智慧，仔细品来，定会受益匪浅。

注释

﹝1﹞ 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆，2012年版，“序言”。

﹝2﹞ 原载《瞭望》1988年7月1日。

﹝3﹞ 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆，2012年版，“序言”。

﹝4﹞ 中国历代政治得失/钱穆著.-北京：九州出版社2012.2

﹝5﹞ 中国历代政治得失/钱穆著.-北京：九州出版社2012.2

﹝6﹞ 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆，2012年版，“序言”。

﹝7﹞ 瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中提到的两种阶级：“种族阶级”和“士庶阶级”，在本文中除非指明是种族阶级，其余均意指士庶阶级。

作者：王晟仕

上海市浩信（郑州）律师事务所 实习律师