法律最高价值是追求自由：法律如何塑造新自由主义

法律最高价值是追求自由：法律如何塑造新自由主义大卫·辛格·马德尔David Singh Grewal艾米·卡普钦斯基Amy Kapczynski“如果我们要摆脱这个危机时代，就需要一套在与以往根本不同的假设上运作的法律思维。”作者：杰德迪亚·布列顿-珀迪Jedediah Britton-Purdy

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法律如何塑造新自由主义

“如果我们要摆脱这个危机时代，就需要一套在与以往根本不同的假设上运作的法律思维。”

作者：

杰德迪亚·布列顿-珀迪Jedediah Britton-Purdy

艾米·卡普钦斯基Amy Kapczynski

大卫·辛格·马德尔David Singh Grewal

译者：葛松

法意导言

新冠肺炎疫情在美国的大流行与美国社会长期存在的诸多结构性问题产生的叠加效应，引发了美国政治、经济、社会层面的诸多危机。杰德迪亚·布列顿-珀迪（Jedediah Britton-Purdy）、艾米·卡普钦斯基（Amy Kapczynski）及大卫·辛格·马德尔（David Singh Grewal）于2021年2月22日在《波士顿评论》（Boston review）发表《法律如何塑造新自由主义》（How law made neoliberalism）一文，强调要认识到导致当前危机的深层结构性制约条件，并对现下新自由主义的政治经济学范式进行了批判性重述。通过阐释评析法律思想在新自由主义政治经济学影响下的转向及其局限性，主要包括法律思想的“二十世纪范式”（Twentieth-Century Synthesis），放松监管（deregulation）、形式平等（formal equality）和精英治理（elite Governance）三大假设，作者进一步提出了“从崇尚效率到关注权力”“从形式平等到实质平等”“从精英治理到民主治理”三个法律思想的新面向，主张通过新的法律思维与治理意识形态走出危机时代。

一

我们生活在一个危机交叉的时代——有些危机是新的，有些危机是旧有但重新浮现的。在写作本文时，COVID-19大流行仅在美国就已造成近50万人死亡，未来几个月死亡人数还会继续增加。COVID-19席卷美国以来，与美国长期被忽视的问题产生叠加效应，并激化了这些问题——基于获得医疗资源和满足基本需求方面的巨大差异，疫情对美国的有色人种和工薪阶层造成了不成比例的影响，与此同时，对孩子、老人、病患的护理危机也将家庭和社区推向了崩溃的边缘。

政治机构长期未能以民主的方式回应公共需求，这是危机产生的原因。它们植根于几十年来的政治实践（politics）、施政方向（policy）和法律制度（law），美国的黑种人、棕种人、农村人、土著和工薪阶层对此已经见怪不怪了。但是，在过去的四年中，特别是自国会暴乱（the storming of the Capitol）以来，对民主失败的恐惧已经成为主流。

人们常基于新自由主义政治经济学（the political economy of neoliberalism）的视角分析这些危机。新自由主义（Neoliberalism）是一种在20世纪70年代和80年代占据主导地位的治理意识形态（ideology of governance），主张放松监管（deregulation）、紧缩（austerity）的经济政策和试图将政府市场化——但新自由主义不是简单地要求“自由市场”，相反，它使市场免于再分配的民主要求。[1]

这种新自由主义政治经济学的视角常常忽略了法律对于建构新自由主义的重要作用。法律是沟通政治决策（political judgment）与经济秩序（economic order）必不可少的桥梁。

许多人认识到，近几十年来，法律已经以反平等（anti-egalitarian）和反民主（anti-democratic）的方式发生了变化，例如，联合公民组织（Citizens United）扩大了金钱在政治中的作用，或者“色盲原则”（colorblindness）已经成为一项根深蒂固的宪法原则，并有助于维持结构性种族主义。在我们看来，这些变化并不是孤立存在的，而是隶属于一种转向（orientation）——一种关于市场、政府和法律关系的意识形态，已经成为法律基础设施的基础。我们把这种转向称为法律思想的“二十世纪范式”（Twentieth-Century Synthesis）。

根据“二十世纪范式”，例如合同、公司和反垄断等涉及“经济”方面的法律领域采用强调财富最大化（wealth maximization）的“法律和经济”（law and economics）进路；与此同时，如平等、尊严和隐私等其他价值观则应该在宪法性法律（constitutional law）和公共行政（public administration）领域实现。受这些意识形态潮流的影响，宪法性法律不再关注经济权力（economic power）、结构性不平等（structural equality）和种族从属性（racial subordination）的系统性问题。其他“公法”领域也是如此。其结果是，法律对政治与经济交汇之处的深层权力结构的庇护变得越来越顺理成章。

我们中的一些人——聚焦“法律和政治经济学”（Law and Political Economy）这一主题的法律研究者（scholars ）、实践者（practitioners）、活动家（activists）和学者（academics）——已经开始重新思考“二十世纪范式”主张的法律、经济和政治之间的关系。我们的雄心是，用一套新的缺省观念（default ideas）来取代当前的法律学术“常识”（common sense），以更好地应对我们所面临的危机。

法律必须从诱使我们陷入越来越多的危机转向为我们提供可行的路径——在重大社会议题上实现新的和更加充分的民主参与的可行路径。例如，应当以符合民主原则的方式解释和修改美国宪法，使其成为一个真正的民主自治的平台。如果要实现更加充分的民主，还要变革宪法原则、投票权和立法程序。与此同时，律师必须在制度环境中——几十年来被定义为孤立的、技术性的以及与政治上的专家“治理”有关的制度环境——推进民主赋权（democratic empowerment）的价值观。“二十世纪范式”掩盖了保障民主参与的意义，但是，如果我们要摆脱这个危机时代，我们就需要一套在与以往根本不同的假设上运作的法律思维。

[1] 新自由主义的社会保障思想和理念概括起来主要有五个方面的内容。第一，崇尚自由，公开反对社会公平和分配正义。第二，强调个人责任和市场作用的发挥，反对国家和政府的干预。第三，反对强制性保险，提倡有选择性的保障制度。第四，主张削减社会福利，倡导社会保障领域内的竞争。第五，主张改革福利政策，实行激活性劳动就业政策。参见徐丙奎：《西方社会保障三大理论流派述评》，载《华东理工大学学报(社会科学版)》2006年第3期。——译注，下同

二

“二十世纪范式”的发展，部分是源于战后经济学的历史及其在知识上的主导地位，同时也是对战后几十年美国市场经济稳步扩展、收入普遍增加等相关经济成就的反映。民主党和共和党都越来越认同由专家管理经济的理念。20世纪50年代和60年代，许多主流思想家将持续存在的不平等问题——如种族等级制度——重述为一个基本有效的体系的融入（inclusion）问题。上世纪70年代中期，当普通工人的工资停止上涨时，任何实证上的合理性都被削弱了，但这一观点却长期存在。2007和2008年经济危机造成的不衡平（inequitable）后果进一步削弱了这种观点的合法性，但其余波在我们陷入COVID-19带来的大衰退时却仍然存在。

“二十世纪范式”包括三种假设，这些假设建构（structure）了许多传统的法律和政策话语（discourse）。第一个假设是，原则上，“经济”是一个潜在的自我勘误（self-correcting）的、高效（efficient）的、主要服务于公共利益（the common good）的自主系统。该假设认为，应当对会扰乱经济系统自主运转的政府“监管”（regulation）保持审慎态度，除非政府监管是为了解决“市场失灵”（market failures）。市场失灵可能是普遍的，国家在塑造和维持市场方面的作用可能是广泛的，但是法律仍应该保持谦益性，趋向于维持一种理想的自给自足的（self-sufficient）经济秩序。与市场经济的经验主义趋势相同，该假设无视了日益加剧的收入与财富上的不平等现象，也忽略了管理者们构成的“私人政府”（private government）相对于工人的主宰地位、像亚马逊这样的垄断公司对整个经济部门与日俱增的主导力等问题。若基于该假设审视政府监管活动，则反垄断监管是在亚马逊这样的巨头和他们的意向客户之间展开；工会控制劳动力市场、限制个人自由就业；而金融监管则妨碍了投资经理的创新。这一理论假定，自由和社会福利将通过摆脱国家的束缚——通过“放松监管”（deregulating）——得到提升。

当然，“二十世纪范式”诞生于选择性重新监管（selective re-regulation）而非放松监管（deregulation）的时代。一些更加广泛和严格的制度设计是为少数有权有势的人谋福利。例如，建立了知识产权和跨国投资保护制度（或曰监管制度），以在北半球范围内进一步扩大企业势力；政府在缩减社会服务的同时，部署了成本高昂的监禁和刑事福利制度；国家调整了假释制度和子女抚养制度，让穷人，特别是有色人种的穷人，“要么去工作，要么去坐牢”；掠夺性的移民法赋予了老板更多的控制权，员工则更容易受到侵害——无论其是否获得授权。弗林特（Flint）[2]和弗格森（Ferguson）[3]的故事不是关于放松监管（deregulation）和市场自由（market freedom）的故事，而是关于如何在一个退化的（degraded）公共领域掠夺商业利益、如何通过新的手段从普通人那里榨取财富、如何否认自由（freedom）、平等关怀（equal care）和民主发声（democratic voice）的基本权利的故事。其后果是，20世纪最严重的经济不平等和最集中（concentrated）的经济权力出现了。法律在走向这一后果的每一步中都是核心的推动因素——法律不仅为新的榨取（extraction）和向上集中（upward）的再分配系统提供了规则，还阐释了那些合理化这一系统的观点。

[2] 查尔斯·弗林特（Charles R.Flint），一位擅长收购和整合的华尔街金融家，先整合了一批专门制造记录工作时间时钟的公司（那个时代的工厂员工上下班都要在时钟上打卡，以记录工作时长），又整合了一批做“食品加工和度量”设备的公司（比如秤肉用的磅秤、绞肉机、咖啡研磨机、奶酪的称重和切割机），最后收购了一家制表机公司（当时制表计算是非常前沿的技术，先用于人口统计，后扩展至记录产品特征、运输路线等内容）。1911年，弗林特意识到这些公司的核心业务是有一致性的，即“搜集、量化、分析信息”，便将三类公司合并为CTR（Computing－Tabulating－Recording Company）。CTR为IBM的前身。

[3]1944年的“美国政府诉东南承保人协会”案件（United States v. Southeastern Underwriters Association）认定保险业务属于跨州际的商业交易，应当适用《谢尔曼法》（Sherman Act）。这对长期处在各州监管之下、形成了标准保单费率约定机制和共保模式并具备一定区域壁垒的美国保险行业造成了巨大冲击。同时，跨州际商业活动的认定将迫使保险公司向联邦政府缴纳税款，会极大影响到各州的保险业税收收入。因此，保险行业与各州政府于1954年推动国会通过了《麦卡伦－弗格森法案》（McCarran-Ferguson Act of 1945），开启了美国保险行业反垄断豁免的时代。

图为CTR生产的第一台电子计时钟

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法律在削弱国家福利和扩大监禁方面的作用是显而易见的，但在那些不容易受到关注的领域，法律和法律逻辑的转变则在很大程度上被遮掩了。下面以经济法（economic law）领域的反垄断法（antitrust law）和劳动法（labor law）为例进行进一步阐述。

首先是反垄断法领域。《谢尔曼法》（Sherman Act）规范了任何给定行业中的所有权集中水平，其制定和实施是基于“企业集中会威胁民主”这一理论假定。在该理论影响下，反垄断领域的信条正如路易斯·布兰代斯大法官（Justice Louis Brandeis）所言，“我们可能拥有民主，也可以让财富集中在少数人手中，但二者不可能同时实现”。自20世纪70年代开始，在保守派学者（包括曾经的教授、后来的法官罗伯特·博克Robert Bork）的影响下，反垄断法不再采用这一原始理论，转而重新关注低价（low prices），或曰“消费者福利”（consumer welfare）的目标。反垄断法遵循新古典经济学（neoclassical economics）的观点，认为垄断的形成是因为其创造了良好的价值，而不是因为积累了太多的权力。该观点还假定，公司的缺点会被新的竞争者揭露出来，重新解释竞争的减弱是由于占主导地位的企业的效率。[4]

但是现在，我们的银行已经大到社会无法承受其倒闭带来的后果，亚马逊和脸书成为了由私人控制的公共基础设施，而由于COVID-19对屠宰场工人的影响，过度集中的肉制品行业正在面临供应链崩溃。现有的反垄断制度并没有提升社会总体福利（the general welfare），更遑论能够实现其曾经试图追求的自由和民主目标了。

其次是劳动法领域。20世纪劳动法的基石，瓦格纳法案（Wagner Act），于1935年通过，旨在支持工会的建立和促进集体谈判。正如参议员罗伯特·瓦格纳（Robert Wagner）所言，“工业领域的民主意味着工人能够公平参与到对其生活和生计产生重大影响的决策之中”。其所指称的“工业领域的民主”（industrial democracy），旨在纠正劳资双方之间“不平等的谈判权力”（the inequality of bargaining power）。它的确做到了这一点：工会设立的比率在该法案颁布后的几十年中稳步上升，在1950年代和60年代初达到了约35％的峰值。

但今天，私营部门中的工会成员比例仅为6.3%，且工会在那些对大多数雇员来说最重要的法律问题上无能为力。例如，一系列法院判决使雇主可以将仲裁协议的适用范围从公司和老练的行动者（sophisticated actors）之间的纠纷扩展到雇主与雇员之间的纠纷。这意味着，不论雇员在理论上享有何种权利，其权利都要在私力救济的场域（private forums）内行使，并要仰赖于雇主的支持。又如，新公司（例如Uber和Lyft）和许多长期存在的公司都曾利用自己作为“独立承包商”（independent contractor）这一许可类别的身份，将其雇员定义为“自由职业者”（free agents）——主要是借此免除承担对雇员的法律保护责任。

忽视公司和员工个人之间巨大权力差异的法律制度已经取代了旨在平衡权力和促进民主的法律制度。法律忽略了这种权力差异，并由此加深了这种差异。法律的这种转变促使了一个低薪的、危害工人健康和安全的无保障的世界的形成。正如COVID-19所显示的那样，这种转变危害着我们所有人。

“二十世纪范式”的第二个假设是，最好基于形式意义上的（formally）平等的个人待遇来理解法律平等，特别是宪法平等，而不考虑那些深层次的、结构性的、市场固有的差异，那些实际上建构（constitute）了不同种族、性别和阶级不同生活体验的差异。形式平等（formal equality）禁止对不同群体中的个人进行明显区别对待，例如吉姆·克劳种族隔离（Jim Crow segregation）[5]，这意味着它实际上要求（即使）在不平等的竞争环境中，“每个人（也要）遵循相同的规则”。在这种理论假设的影响下，现代许多关于平等的法学理论对长期存在财富、健康、权力和特权差异的历史制度、偏见和政策的累积权重（cumulative weight）——从我们城市的隔离结构（segregated structure）到种族性的财富差距（racial wealth gap）——视而不见。

[4] 芝加哥学派主张采用价格理论看待反垄断问题，反垄断法唯一的规范意义上的目标应该是最大化消费者福利，追求这一点最好的方式是促进经济效率（Robert H. Bork 1978）。直至今天，证明反垄断法意义上的损害要求说明对消费者福利的损害，具体形式一般是价格增加或产量限制。这一派观点的基础是，垄断是竞争者追逐利润最大化的结果，是有效率的，例如通过在企业内部使用行政管理取代市场交易，纵向整合产生了反垄断法应予保护的效率改进(Ronald H. Coase 1937）。芝加哥学派对产业组织的看法，基于一条很简单的理论前提: “在市场的范围内，理性的经济人通过选择有效的投入组合来最大化利润。背离这一原则的行为将会遭到市场竞争的惩罚。”See Lina M. Khan Amazon's Antitrust Paradox 126 Yale Law Journal710 (2017).

[5] 1877年重建时期（Reconstruction）结束后，南部各州纷纷制定了所谓的“吉姆·克劳法”（Jim Crow Laws，俗称“种族隔离法”），恢复种族隔离，剥夺黑人在内战后好不容易获得的各种公民权利和自由。黑人与白人通婚受到严厉禁止。学校、教堂、医院、餐厅、商店、旅馆、剧场、厕所、墓地和其他公共场所全部实行种族隔离，供黑人专用的这些设施被冠以“吉姆·克劳”字样。斩获第91届奥斯卡最佳影片奖的电影《绿皮书》即发生在吉姆·克劳法废除前的1962年，讲述了黑人钢琴家 Don Shirley 不得不雇用白人司机Tony Vallelonga，依赖一本“绿皮书”（the Green Book，黑人旅行指南），去南方巡回表演的故事。参见俞飞：《<绿皮书>背后的美国往事》，载《方圆》2019年第6期。

图为“绿皮书”（the Green Book，黑人旅行指南）

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20世纪70年代，联邦法院探寻（asked）宪法是否允许不平等的学校资助，种族平等是否符合再现种族差距的“色盲”（color-blind）政策，以及国会是否可以通过禁止堕胎资助和使用公共资金支付生育费用的方式削弱堕胎的有效权利。最高法院对上述问题均给出了“是”的答案。通过这些裁决，平等的含义被重述为“在市场上拥有同等的竞争机会”。但这显然是基于贫穷和歧视的不平等历史的产物。

最后，“二十世纪范式”的第三个假设是，最好在实践中将民主政治视为非理性（irrational）决策和机会主义（opportunistic）决策的工具，并应通过技术官僚（technocratic）和法律（juristocratic）的方式对其进行监督。这种对于民主政治的怀疑倾向，一方面反映了“公共选择”（public choice）理论的影响，另一方面则含蓄地反映了技术官僚对民主公众的长期屈就。怀疑论者认为，公众缺乏足够的信息和能力来处理现代的复杂问题，主张我们需要的是与外界隔绝的专家决策者——无论是美联储还是最高法院。

该假设将公众定义为一个个分散的“利益集团”（interest groups）的集合（collection），然后剥夺了公众参与贸易谈判或利率设定等事项的资格。例如，20世纪80至90年代的贸易理论都断言，必须将所有的“利益集团”拒之门外，并将那些会扰乱重大交易并降低市场效率的公民和企业视为“寻租者”（rent seekers）。但实践中，在公众被剥夺条约谈判资格的同时，企业却拥有谈判资格并可以坐上谈判桌。这使得资本在贸易体制中享有优先权——例如可以通过跨国仲裁以保护其投资，而劳工则不可主张类似的诉求（claim）。

但这种逻辑并不局限于贸易领域。这一时期的观点认为，政府不是公众意愿（public will）的工具，政治也不是辩论、形成共识和寻求公共利益的场所——相反，对于政府和政治的理解，都融入了个人利益最大化是唯一的“理性”选择这一市场逻辑。基于此，政府因垄断了武力使用和某些公共机构而有可能被视为一种垄断类型。没有了“竞争”的约束，政府将不可避免地走向腐败，成为一个“特殊利益集团”谋取利益的工具。

基于该假设，尝试减少政府干预(如劳工和公民权利保护、环境监管等领域)以实现充分的市场竞争，并让政府像市场一样运作的做法是有道理的。为落实这一设想，最高法院和公共机构在两党的支持下采取了一系列措施，大多数措施都超越了宪法原有的视野。这体现了一项普遍法则：政府在收缩（roll back）监管范围的同时也在扩张（roll out）其监管范围。让公共生活更多基于市场的逻辑运转，这一点时而明显时而隐晦；与此同时，市场正日益成为权力集中的中心。

上述三种假设是知识体系与政治利益集团结合的产物。一方面，关于成本收益分析、经济效率和公共选择等概念的学术辩论塑造了法律和公共政策激辩的场域。随后，党派行动者（partis anactors）和利益集团利用这些辩论撬动（leverage）具体的政治议程。商业游说团体（business lobbies）利用效率、规制俘获（regulatory capture）[6]和学术专长的华丽辞藻（the veneer of academic expertise）来游说有利于其底线的政策。这一过程在很多时候都是由右翼势力和资金雄厚的组织——从奥林基金会（the Olin Foundation）到联邦主义者协会（the Federalist Society）——推动的。但如果没有左翼建制派的关键人物，这些思想不可能占据统治地位。毕竟，是比尔·克林顿（Bill Clinton）总统在国际贸易中推行了就业福利（workfare）、“金融改革”（financial reform）和强有力的新自由主义。直到今天，直到进步主义者承认，除了新自由主义范式之外我们别无选择之时，一种真正能够在金钱、预算和金融方面服务于正义和民主的立场才从经年的废墟中萌芽。新自由主义意识形态最大的成功可能是，正如那些基于新自由主义思想讽刺国家的漫画所揭示的那样：为国家和民主本身的“失败”提供了更多的证据。

[6] 规制俘获（regulatory capture）是指被规制者投入资源来影响规制者的决策，使规制者的决策更多的反映企业利润最大化的目标而非社会福利最大化的目标。现有研究主要将规制俘的原因归结在两方面：一是企业向政府官员进行非法或不透明的私人支付；二是权势企业凭借其市场地位对政府施加影响。（Hellman et al. 2003; Grossman & Helpman 2001; Kale et al. 2001; Hellman 2000）参见龚强、雷丽衡、袁燕：《政策性负担、规制俘获与食品安全》，载《经济研究》2015年第8期。

图为讽刺新自由主义的漫画

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三

有三个原则可以帮助我们走向一种新的法律构想。虽然这并不能为学术或决策提供一种方法论，但这些原则确实代表了法律研究（legal inquiry）的原则性转变，以对抗新自由主义思想的戒律（precepts）和熟悉的法律中立话语（scourses of legal neutrality）。这些原则还将引导法律走向一个更加民主的未来，那时法律的核心任务不是优化财富和技术官僚统治，而是创造更加公平和包容的民主和经济。

第一步是从效率重新转向权力。虽然几十年来我们一直在问，什么样的法律制度是“有效率的”，但我们应该问的是，什么样的法律制度能够产生作为民主基石的广泛共享的政治和经济权力。这并不意味着要肆意扩张政治和法律的边界，而是要追问，如何基于所有人的自由（freedom）而不是少数人的自治（autonomy）来完成政治和法律的顶层设计。市场并不“自由”；相反，市场被权力的不平等撕裂，而这种权力的不平等本身就是法律和政策的产物。我们构建我们想要的市场——这意味着我们应该悦纳（embrace）法律和政治的能力，以构建一个更具包容性的政治经济秩序。

例如，这一转变有助于理解为什么劳动法和反垄断法的新进路是一个公正的政治经济计划的核心。对公司权力和反垄断政策的重新关注指向了重新使用公共权力来遏制私人权力的集中。同样，这种对经济力量再平衡（rebalancing）的承诺（commitment）也体现在工人权利的斗争中——从像加州22号提案（Prop22 in California）这样把工人掏空的措施[7]转向努力扩大工人的组织能力并确保全体工人的利益。伴随着法律和政治经济学（Law and Political Economy LPE）学者开始重新测绘国家权力如何在市场调节（market coordination）、金融和银行构成的系统中运作，并对应当基于再分配而不是权力集中的立场设计市场调节、金融和银行的理念加以理论化，劳动法和金融与货币法（the law of finance and money）突然成为了法学界最有活力的领域。

其次，我们必须认识到形式平等的局限性，并思考法律如何能培育一种更深层次的平等——一种废除了阶级剥削（class exploitation）与种族化和性别化的从属关系（racialized and gendered subordination）这些历史结构后产生的地位和尊严的平等。这一步面临着严峻的挑战。我们必须阐明种族主义、社会再生产的边缘化以及强制医疗（the coercion of care）是如何与政治经济纠缠在一起的。我们必须反对深深烙印在法律和主流法律理论中的自由主义的融入（inclusion）思想，以及基于种族化和性别化的观念对生产和经济的本质下定义的政治经济学旧传统。我们必须对监狱国家（the carceral state）[8]和资本主义之间的关系进行理论分析，并思考如何在一个以剥削性（exploitation）和排斥性（ exclusion）为底色的全球体系中构建民主的公共生活。我们需要把这些见解运用到一个制定（enacts）了我们所反对的经济的“封闭性”（encasement）的宪法传统上——所有这一切都基于一种崇尚（celebrates）诉讼（litigation）策略而非运动建设（movement-building）和立法（legislation）策略的法律文化。但这项工作的成效也非常明显，关于赔偿（reparations）、逐步废除监狱国家（dismantling the carceral state）和劳工组织的交叉策略（intersectional strategies for labor organizing）的学术辩论在学术界内外引发了新的对话。

第三，我们必须通过民主政治的承诺，限制我们熟悉的反政治式立法（anti-politics of legalism）和技术官僚式决策（technocratic decision-making）。民主不仅仅意味着在选举的同时制造公众舆论。民主的本质意味着，国家的方向由多数人来决定，而不是由宪法上不公正划分选区（gerrymandered）的参议院和选举团的伪多数或是由新自由主义贸易理论的结论来决定。民主还意味着更深层次的政治赋权，比如动员社区力量以反对政治决策权由较富裕（通常是白人）选区牢牢把控的情况。

我们如何在不放弃任何民主国家对专业知识的需求的情况下，对抗技术官僚精英的力量？我们如何才能在不妨碍国家权力行使、不只是简单地重现阶级和种族偏见的情况下，建立更多具有参与性和包容性的政治机构?在我们重新规划行政法等领域的中心问题时，社区福利协议（community benefits agreements）、工资委员会（wage boards）和参与性预算（participatory budgeting）的新运动正在生根。这些新兴的工作强调社会运动和法律改革之间的关系。与此同时，参与型政治和运动式建设对于法律变革意义重大，我们必须认识到——正如最近的国会袭击事件所提醒的那样——我们无法背离宪法上的承诺来实现民主。而且民主必然总是意味着我们所偏爱的事业可能会失败。

上述三个关于转向（reorientation）的建议并非我们首创。这些建议很大程度上要归功于先前批判法律思想（critical legal thought）、批判种族主义和批判女性主义法学进路的演进，并可追溯到法律现实主义（legal realism）和进步时代（the Progressive Era）的政治经济学学术浪潮。但在当下这个充满动荡和危机的时刻，法律思想和法律实践如何重新定位（reclaim）和展望（foreground）这些转向，就显得尤为重要。虽然这些建议不能解决当下的问题；但它们引发了社会关注，并为我们正确看待当下面临的迫切需要和危险提供了一些角度（terms）。

的确，要认识到导致当前政治危机的深层结构性制约条件，就必须认识到，与其说唐纳德•特朗普（Donald Trump）的四年总统任期是一种灾难性的异常现象，不如说它是存在已久的意识形态——包括法律上的“二十世纪范式”——达致巅峰的后果。如果仅将其视为一种异常现象，我们可能会将“重回正轨”的希望寄托在一两个良好的选举周期而不是根本性的变革上。但实际上，目前的危机是多年沉疴——几十年和几个世纪以来尚未解决的结构性不平等和各种形式的政治去权（political disempowerment）问题——的表征，特朗普的失败只会让更多的矛盾暴露出来。

过去的四年恶化了长期存在的趋势：民主政治沦为市场营销，民主治理沦为资本主义权力；在需求得不到满足的情况下，不平等现象十分猖獗；结构性种族主义和其他形式的从属关系的存在；政治精英将种族主义作为武器以合法化其财富囤积；以及由此导致的创建一个能够进行集体自治的平等社区的失败。随着新政府和国会的上台，我们有机会克服这些更深层次的结构性问题。但是，如果我们没有正确处理这些问题的方法，没有正确处理将这些问题视为可容忍的、不可避免的意识形态的方法，那么美国最近出现的本土主义者的盗贼政权（kleptocracy）[9]预示着还会有更糟糕的情况发生。

[7] 2020年初生效的AB-5劳工法要求Uber和Lyft、DoorDash、Instacart和Postmates等零工经济（gigeconomy）公司，把零工工人归为全职雇员（employees），强制使其成为W-2员工。而加州22号提案（Prop.22）是对AB-5法案的修正，允许上述公司继续采用独立承包商（independent contractors）的业务模式，无需将司机归类为雇员，从而绕过旨在为司机提供类似员工保护的加州法律。参见《美国加州22号提案通过：Uber等企业司机不被归类为雇员》，载新浪财经2020年11月5日，baijiahao.baidu/s?id=1682496498126611649&wfr=spider&for=pc；又见《加州|22号提案通过 Uber司机有喜有忧》，载搜狐网2020年11月6日，sohu/a/430093916_199914。

[8] 监狱国家（the carceral state）是指将监狱的刑罚化和控制过程作为社会和文化的中心组织原则。米歇尔·福柯(Michel Foucault)等理论家认为，与监狱有关的权力和控制技术贯穿于整个社会和文化，一切都是监狱化的（carceral）。监狱国家，以及其刑罚化和控制过程，以高度歧视性的方式运作，产生并强化了种族、阶级、性别、性取向和其他身份类别的大规模不平等。See the Community Organizations Team (Gabrielle French Allie Goodman Chloe Carlson) What Is the Carceral State? Documenting Criminalization and Confinement storymaps.arcgis/stories/7ab5f5c3fbca46c38f0b2496bcaa5ab0.

[9] 盗贼政权（kleptocracy）：来自希腊语，指的是统治者通常也包括一小部分其跟随者，利用手中的政治权力直接把大量国家财富占为己有。在这种形态下，因为缺少权力制衡（包括精英之间的横向制约和自下而上的纵向制约），腐败几乎是公开的，不需要复杂的交易和精巧的掩饰。这种腐败的掠夺性很高，但是政治性很低，因为并不需要扭曲既有的政治规则，而是直接无视或者绕过规则就可以了。参见李辉：《如何思考政治腐败:基于概念的理论反思》，载《探索与争鸣》2019年第5期。

文章来源：

Jedediah Britton-Purdy Amy Kapczynski&David Singh Grewal How Law Made Neoliberalism Boston Review Feb.22 2021

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译者介绍

葛松

北京大学法学理论专业2020级硕士研究生，现为法意读书英语编译组成员。

技术编辑：李 旭

责任编辑：徐梦瑶