nft数字藏品最新动态（遍地都是热门IP）
nft数字藏品最新动态（遍地都是热门IP）（致敬《加勒比海盗》主角杰克·斯派洛和《星球大战》反派角色达斯·维德的NFT。图源：Bigverse官网-NFT中国）“致敬”行为涉及的主体和客体包括：NFT、该NFT的创作者、IP相关作品以及IP权利人。其中，NFT的性质为美术作品或美术作品的复制件，IP相关作品是被致敬的对象，包括美术作品（例如漫画）、虚拟角色（例如电影角色）等。对于这一法律风险，我们将分两篇文章分别阐述，上篇主要从知识产权的角度分析，而下篇将更着重从不正当竞争的角度进行阐述。一、数字藏品向经典IP“致敬”进入一个NFT交易平台，各式各样的数字藏品冲进你的视野，它们企图用大胆的配色和独特的风格留住你的目光。浏览中你突然看到了熟悉的形象：一个头戴黄色草帽、身穿红色外套的骷髅熊猫，或是一个戴着黑色钢盔、手持红色光剑的猴子，又或是额头上有一道闪电疤痕、脖子上围着红黄相间围巾的“梵高”。这些形象并不是路飞、黑武士达斯·维德或哈
引言
“数字藏品”NFT（Non-fungible token，非同质化通证）在经历2022年年初的火爆之后，迅速进入蛰伏期。观火文化发布的报告显示，截至5月，仅鲸探、乾坤数藏、小度、千寻数藏等8家大平台的藏品发行量就超过7万件，国内数字藏品平台的总数也已突破420家。[1]而2022年7月至8月，腾讯“幻核”APP前景扑朔迷离，其他数字藏品发售平台也普遍存在数字藏品滞销的情况。
NFT一方面在不断自我迭代和更新，另一方面却也在现实世界逐渐暴露出危机。去年11月，电影《低俗小说》的制作方Miramax在美国加州的地区法院针对该片导演Quentin Tarantino以NFT形式独家出售电影中“独家场景”的行为提起版权、商标诉讼。12月，全球奢侈品牌爱马仕针对美国艺术家Mason Rothschild创作MetaBirkins系列NFT虚拟手袋的行为提起商标诉讼。今年4月，国内“NFT第一案”审结，被告某NFT平台被认定为信息网络传播权帮助侵权。可以预见，未来我们还会遇到更多NFT相关的法律挑战。
行业的蛰伏期往往也是从业者洗牌、清算、产生纠纷的高发期。此前有关数字藏品的纠纷处于初级的摸索阶段，在司法判例不断丰富后，权利人与潜在侵权人的较量也将会向更深层次发展。从这一立场出发，本文尝试基于现有的知识产权与不正当竞争法律制度，结合既往司法案例，分析数字藏品创作中的一种常见行为——“致敬”行为——所隐藏的法律风险。
对于这一法律风险，我们将分两篇文章分别阐述，上篇主要从知识产权的角度分析，而下篇将更着重从不正当竞争的角度进行阐述。
一、数字藏品向经典IP“致敬”
进入一个NFT交易平台，各式各样的数字藏品冲进你的视野，它们企图用大胆的配色和独特的风格留住你的目光。浏览中你突然看到了熟悉的形象：一个头戴黄色草帽、身穿红色外套的骷髅熊猫，或是一个戴着黑色钢盔、手持红色光剑的猴子，又或是额头上有一道闪电疤痕、脖子上围着红黄相间围巾的“梵高”。这些形象并不是路飞、黑武士达斯·维德或哈利波特，而是借助标志性的元素模仿虚拟角色形象。为便于展开分析，本文将NFT创作者以虚拟角色形象作“皮肤”创作NFT数字藏品的行为，统一称作“致敬”行为。
“致敬”行为涉及的主体和客体包括：NFT、该NFT的创作者、IP相关作品以及IP权利人。其中，NFT的性质为美术作品或美术作品的复制件，IP相关作品是被致敬的对象，包括美术作品（例如漫画）、虚拟角色（例如电影角色）等。
（致敬《加勒比海盗》主角杰克·斯派洛和《星球大战》反派角色达斯·维德的NFT。图源：Bigverse官网-NFT中国）
二、“致敬”行为的知识产权风险分析
知识产权在我国主要包含三个大类：著作权、商标权和专利权。本文讨论的情形显然不属于专利权的范畴。下文将主要从著作权和商标权的角度分析“致敬”行为存在的法律风险。
01著作权侵权风险分析
著作权是一种消极权利，即禁止他人的利用行为的排他权。在判断是否构成著作权侵权时，除了是否具备“接触 实质性相似”，还要判断该行为是否属于法定利用行为。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条规定了复制权和改编权。在2014年的“葫芦娃游戏”案[2]中，一审法院论述了复制行为和改编行为的区别。一审法院认为，涉案游戏海报中的七兄弟角色造型与动画片《葫芦兄弟》中七兄弟的角色造型构成实质性相似，但不构成具有独创性的新作品，因此侵害了复制权而非改编权。但其中的一款战士娃的造型美术作品是以动画片中的角色造型为基础创作的，且属于具有独创性的新作品，因此侵害了改编权而非复制权。因此，复制行为的结果是产生与原作品构成实质性相似的作品，且不会产生具有独创性的新作品；改编行为的结果则是在原作品基础上增加了具有独创性的部分，产生了具有独创性的新作品。
【游戏《300英雄》被判著作权侵权及不正当竞争，被告跳跃公司、中青宝公司、星游公司连带赔偿上海美影厂共计80万元。（注：2018年该游戏与美影厂达成合作，正式获得葫芦兄弟正版授权。）】
以“路飞骷髅”为例：将其与动漫路飞对比，除了本体不是人类、绘画方式和风格不同之外，黄底红条的草帽、红色外套、蓝色裤子以及胸前的X型疤痕都能够一一对应。从著作权法保护具有独创性的作品的角度出发，若作品的局部具有独创性，那么具有独创性的部分也应当受到保护。“路飞骷髅”是在动漫路飞的基础上的再创造，其中使用原作品的部分在于服饰的颜色和搭配，而具有独创性的部分在于熊猫骷髅这个主体以及作品整体的绘画风格。因此该NFT的性质属于演绎作品（改编作品）。
（“路飞骷髅”NFT，致敬《海贼王》角色蒙奇·D·路飞）
根据《著作权法》的规定，改编已有作品而产生的作品，其著作权归改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。另一方面，创作者将创作完成的“路飞骷髅”铸造成NFT，并上传到数藏平台上发行的行为，使得公众可以在其选定的时间和地点看到该数字藏品。综上，创作者的行为存在侵害原作品改编权和信息网络传播权的风险。
那么该行为是否侵害复制权？我国将复制权与改编权分作两项独立的权利，说明复制行为和改编行为已被赋予特定内涵，即只有单纯的、不产生新作品的复制行为，才能落入复制权的范畴；若在原作品的基础上增加了具有独创性的部分构成了新作品，这即是改编权的范畴。值得一提的是，世界上多数国家的立法都是单独规定复制权和改编权，而法国是为数不多的将改编行为纳入复制权范围内的国家。[3]因此创作者的上述行为不宜认定为侵害权利人享有的复制权。
02商标权侵权风险分析
《中华人民共和国商标法》第57条规定，未经商标注册人许可，在同种商品或类似商品中使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。判断是否构成商标权侵权，关键在于判断所涉元素是否是商标性使用，即具有区别商品或服务来源的功能。
以“波特梵高”NFT为例，根据商标局登记的商标，华纳兄弟娱乐公司在多项商品服务分类上都享有“哈利波特”的注册商标专用权。若“波特梵高”的名称中使用了“哈利波特”字样，可否认定该NFT侵犯了华纳兄弟的注册商标专用权？关键在于判断作品名称是否属于商标性使用。在“西湖龙井”案[4]中，二审法院认为被告在涉案网店商品标题中使用“赛西湖龙井”，容易使相关公众认为是“西湖龙井”品牌，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用而非描述性使用。但在“使命召唤”案[5]中，法院认为注册商标与电影名称的基本功能并不相同，电影作品名称并不是识别服务来源的基本途径，因此被告使用“使命召唤”作为电影名称并未侵害原告的注册商标专用权。可见，作品名称是否属于商标性使用要具体案件具体分析。
（“波特梵高”NFT，致敬虚拟角色哈利波特。图源：Bigverse官网-NFT中国）
而就“波特梵高”的例子来说，由于“哈利波特”已经注册为商标，而通过对比NFT的画面与经典的“哈利波特”形象，又可以形成高度的关联关系，“波特梵高”具有较明显的使用“哈利波特”商标中部分文字的行为，被认定为侵犯“哈利波特”商标所有权人的商标权的可能性较大。
进一步思考，“波特梵高”的创作者通过独具标志性的闪电疤痕、圆框眼镜和格兰芬多学院围巾“致敬”哈利波特，那么我们是否可以认为这些元素的组合能够起到识别商品来源的作用呢？这涉及到“商品化权益”。当前我国没有规定“商品化权”或类似的权益，司法实践中的主流态度是否认“商品化权益”的提法，但在满足特定条件时可以通过“法律规定的其他民事权利和利益”保护。《最高法关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第2款将作品名称和角色名称作为“在先权益”给予保护可以看作是我国在“商品化权益”上的一大进展。
因此，假设“哈利波特”不是注册商标，那么创作者不论是在作品名称上使用“哈利波特”，还是形象设计上使用标志性的元素组合，权利人都无法通过商标法或“商品化权益”寻求救济。但这并不意味着权利人无法保护自己的合法权益，因为还可以诉诸于反不正当竞争法。
预告
下一篇文章中，我们将结合案例，从不正当竞争角度进一步分析“致敬”行为存在的法律风险，敬请期待！
[1] 《2022年（上半年）全球NFT数字藏品市场发展研究报告》
[2] (2018)沪73民终300号
[3] 《法国知识产权法典》L122-1，L122-4
[4] (2019)浙民终1792号
[5] (2018)沪73民终222号
文：陈欣皓、屈思敏
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