开发商对中介的管理职责（浅谈建筑领域表见代理的认定）

开发商对中介的管理职责（浅谈建筑领域表见代理的认定）二是建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中产生。一是与建筑单位具有隶属关系。二是表见代理说。以相对人是否知道或者应当知道项目经理是否有代理权限作为承包人应否承担责任的依据。根据民法典的规定，行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后，仍然事实代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。一、项目经理职务行为的判断项目经理指受企业委托对工程项目施工全面负责的项目管理者，是建筑施工企业在工程项目上的代表人。项目经理设置方式包括以下来源:

本文作者：建设工程部-何文通

由于建筑市场实行严格的资质准入，而建筑市场需求的不断扩大，各种以项目经理为名进行的挂靠、转包、违法分包行为层出不穷。在此情况下，建设工程项目经理实施行为的责任后果在何种程度上归属于施工企业是司法实践中迫切需要解决的问题。

对于施工企业是否对项目经理的行为承担责任存在两种观点:

一种是职务代理说。认为只要是项目经理，即具有代表施工企业的权利，其法律后果应由被代理的施工企业承受。根据民法典的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

二是表见代理说。以相对人是否知道或者应当知道项目经理是否有代理权限作为承包人应否承担责任的依据。根据民法典的规定，行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后，仍然事实代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

一、项目经理职务行为的判断

项目经理指受企业委托对工程项目施工全面负责的项目管理者，是建筑施工企业在工程项目上的代表人。项目经理设置方式包括以下来源:

一是与建筑单位具有隶属关系。

二是建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中产生。

区分前述两种来源，可根据以下情形判断:施工合同约定的建筑单位与现场施工方有无统一的财务管理:施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理之间有无劳动关系和社会保险关系。

对于项目经理实施的行为是否构成职务行为，也存在不同意见:

一种意见认为要考虑项目经理是否与企业存在劳务和劳动关系。若项目经理与企业存在劳务/劳动关系的，其行使职权的行为属于职务行为。基于内部承包关系的项目经理与建筑单位具有隶属关系，在职权范围内行使的行为属于职务行为。而挂靠关系中，实际施工人只是利用建筑单位的资质，与建筑单位不存在劳动/劳务关系，因此不属于职务代理。

另一种意见认为，项目经理基于其身份即当然构成职务行为，不用考虑其是否与建筑单位有劳动/劳务关系。

还有观点认为应以项目经理的行为是否属于项目经理的权限范围作为判断标准。对于项目经理代表企业所为行为有效一般有以下几种情形:

（1）有关文件阐明了项目经理职权范围之内的事项;

（2）合同约定的项目经理权限范围之内的事项;

（3）公司授权范围之内的事项:

（4）从常理上看应在项目经理职权范围之内的事项。

如果属于上述正常职权范围的，属于职务行为。

二、项目经理表见代理的认定

对于项目经理超出职权范围的行为，承包人应否承担责任，涉及表见代理的判断问题。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代理行为。不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上酋意且无重大过失地相信行为人有代理权。

(一)代理权表象的认定

1.以项目经理身份缔约

实际施工人以项目经理身份对外实施交易行为，应由谁承担责任，实践中存在两种意见:第一种意见认为，应由承包人承担责任。第二种意见认为，应由实际施工人承担直接付款责任，由被挂靠方承担连带责任。因为被挂靠方既然允许挂靠方以自己名义从事交易行为，且因挂靠关系取得了利益，就应当对此承担责任，以更好地保护善意第三人。

2.外现授权要素的认定

合同相对人主张构成表见代理的，应当证明代理行为存在如合同书、公章、印章等有权代理的客观表象形式要素。实践中常见的认定方法包括以下几种:

（1）建筑企业的授权委托书、介绍信、任命书以及其他由企业盖章确认的身份证明文件。

（2）具有公示性质的身份证据，包括在登记备案的施工合同、施工图纸中载明的项目经理等。

（3）其他足以使相对人产生合理信赖的身份证据。

(二)善意无过失的判断

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

对于出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失:

（1）合同的订立和履行严重损害建筑单位利益的。

（2）项目经理所为与权利外观不具有牵连性。

（3）相对人知道或应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生关系。权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的。

（4）缔约时间在工程竣工结算之后的。

（5）权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的。

在考虑项目经理表见代理时不应忽视本人归责性要件，在司法适用中应当建立本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡框架。