建设工程承包人优先受偿权放弃（承包人建设工程价款优先受偿权的有效行使方式探析）

小君 2023-07-14 17:30:56 252

建设工程承包人优先受偿权放弃（承包人建设工程价款优先受偿权的有效行使方式探析）建设工程价款优先受偿权的性质主要有三种观点：留置权、法定抵押权、优先权，比较三种观点，通说认为优先权更合理，类似于《海商法》中的船舶优先权、《民用航空法》中的航空器优先权。因其属于法定优先权，是否要求承包人在主张工程款时明确提出优先权主张，（2020）最高法民申1579号案认为：建设工程价款优先受偿权虽系法定优先权，承包人仍应在法律规定的期限内行使。且工程款债权与建设工程价款优先受偿权在概念、性质及效力上均有区别，主张工程款债权并不等同于主张建设工程价款优先受偿权。因此，承包人须明确对建设工程价款受偿提出优先权的权利主张。[2]承包方须在十八个月的除斥期间内对建设工程价款受偿提出明确的优先权权利主张从建设工程价款优先权的行使期限来看新《施工合同司法解释一》将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月延长到了合理期限该合理期限最长不得超过十八个月做出了有利于承包人的规定。关于建设

承包人建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。《民法典》第八百零七条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包方的一项权利，是法律基于维护社会公共利益及承包人权利之需要在相关利益冲突时作出的一种价值选择即承包人的建设工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿于抵押权与其他普通债权。

建设工程价款优先受偿权的行使期限

最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称原《施工合同司法解释二》，已失效）规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《民法典》施行后，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“新《施工合同司法解释一》”）第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

从建设工程价款优先权的行使期限来看新《施工合同司法解释一》将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月延长到了合理期限该合理期限最长不得超过十八个月做出了有利于承包人的规定。

关于建设工程价款优先受偿权的行使期限，一方面考虑到建设工程价款优先受偿权的生效无须登记，不具有公示的形式，其行使对银行等抵押权人及其他债权人的影响巨大，应防止因承包人长期怠于行使优先受偿权而妨碍其他权利人权利实现的情形出现。因此为促使承包人积极行使权利，也为了保护其他权利人的合法权益及时得到实现，规定承包人应在合理期间内行使优先权。[1]另一方面，也考虑到建设工程施工合同的复杂性，实践中普遍认为原《施工合同司法解释（二）》规定的六个月的期限过短不利于保护承包人的合法权益。故新《施工合同司法解释一》实质上是延长了优先受偿权的期限，规定自发包人应当给付建设工程价款之日起算最长不超过十八个月。

工程价款优先受偿权行使期限规定的十八个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形，承包人必须在该期间内行使优先受偿权，否则即丧失了该项权利。因此，在法定期间内以法定方式行使权利，是承包人主张优先受偿权得到支持的条件。

承包方须在十八个月的除斥期间内对建设工程价款受偿提出明确的优先权权利主张

建设工程价款优先受偿权的性质主要有三种观点：留置权、法定抵押权、优先权，比较三种观点，通说认为优先权更合理，类似于《海商法》中的船舶优先权、《民用航空法》中的航空器优先权。因其属于法定优先权，是否要求承包人在主张工程款时明确提出优先权主张，（2020）最高法民申1579号案认为：建设工程价款优先受偿权虽系法定优先权，承包人仍应在法律规定的期限内行使。且工程款债权与建设工程价款优先受偿权在概念、性质及效力上均有区别，主张工程款债权并不等同于主张建设工程价款优先受偿权。因此，承包人须明确对建设工程价款受偿提出优先权的权利主张。[2]

最高院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》（以下简称“11号复函”）。该复函载明：建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。该函是就广东省高级人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示所作出的答复。但对于该答复的理解与适用，最高院在司法实践中存在着变化，以如下两个案例为例：

案例1（2016）最高法民申1281号案

（2016）最高法民申1281号[3]中国银行股份有限公司江门分行（以下简称江门中行）、广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）、中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）执行分配方案异议之诉案中，最高院引用11号复函，认为：人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。因此，中人公司和新兴公司虽未明确主张优先受偿权，但并不影响其享有该权利。故再审申请人江门中行认为被申请人中人公司和新兴公司提起执行分配方案异议之诉所依据的优先受偿权的实体权利并未获得司法认定的申请理由不能成立。

案例2（2020）最高法民申2593号

（2020）最高法民申2593号[4]东营市顺达机械工程有限公司（以下简称顺达公司）、山东华懋新材料有限公司（以下简称华懋公司）建设工程价款优先受偿权纠纷再审审查与审判监督案，顺达公司认为根据11号复函，建设工程价款优先受偿权属法定优先权，无需当事人另外明示，其申报案涉工程债权即依法享有建设工程价款优先受偿权。在该案中，最高院认为，根据11号复函标题所载明的内容，该函所称的“无需当事人另外予以明示”系指“人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权”时，当事人可以依据调解书依法行使建设工程价款优先受偿权这一法定优先权，而无需调解书写明当事人享有工程价款优先受偿权内容。当事人依法享有工程价款优先受偿权与其依法主张工程价款优先受偿权不同，如其不主张工程价款优先受偿权，则其权利无法得到实现。建设工程价款优先受偿权涉及到发包人以及其他债权人的利益，当事人向发包人行使建设工程价款优先受偿权须明确自己所主张的权利及享有优先权，以使得相对方以及其他债权人知道其主张的权利。当事人未明确主张自己享有建设工程价款优先受偿权的情况下，其所主张的权利仅能视为普通债权。本案中，顺达公司2017年1月3日申报案涉工程债权，但并未明确主张建设工程价款优先受偿权，故其申报债权的行为只能视为其主张普通债权的行为，不能产生法定优先权的效果。关于顺达公司称其依法在受理破产申请之日起六个月内已经多次主张建设工程价款优先受偿权的问题，经审查，顺达公司提交的债权申报登记回执、债权人会议需关注的几个问题列表等相关证据并没有明确显示其主张过工程价款优先受偿权的内容，并不能证明其在2016年11月2日之日起六个月内向华懋公司主张过工程价款优先受偿权。故一、二审法院对于顺达公司称在受理破产申请之日起六个月内多次主张工程价款优先受偿权的理由未予支持，并无不当。

综合前述两个案例，对于承包人工程价款优先受偿权的行使是否须以明示的方式主张，最高院已经发生了观点上的转变，要求承包人必须以明确的意思表示主张优先权。

此外，地方司法文件，例如浙江高院也认为工程价款优先受偿权须以明确的方式进行主张。浙江省高级人民法院执行局关于《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）第二条第2款规定：建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。

承包人行使工程价款优先权的有效方式

《民法典》第八百零七条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条工程价款优先受偿权的规定，即为《合同法》（已失效）第二百八十六条规定之内容。

承包方主张工程价款优先受偿权需要自发包人应当给付建设工程价款之日起十八个月内行使，关于行使的方式主要包括如下方面：

1、折价抵偿

建设工程发包人不能支付工程价款后，发、承包双方协商以工程折价抵偿尚未支付的工程款，是实现优先受偿权的一种方式。双方当事人通过协商形成以物抵债或以工抵房的新的合同关系，并将建设工程的所有权转移给承包人。需要办理产权变更登记手续的，双方办理产权变更登记手续。

（2020）最高法民再352号四川省建筑机械化工程有限公司（以下简称建机工程公司）、成都紫杰投资管理有限公司、大邑银都房地产开发有限公司（以下简称大邑银都公司）申请执行人执行异议之诉再审案，最高院认为：根据《合同法》（已失效）第二百八十六条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。建机工程公司承建了大邑银都公司开发的“邑都上城”项目土建、水电安装工程。大邑银都公司欠付建机工程公司该工程项目的工程款6830778元。双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款，后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。[5]

2、诉讼或仲裁

发包方未按照合同约定履行建设工程价款支付义务的，承包人按照施工合同约定的争议解决方式，以诉讼或仲裁的方式，主张就建设工程价款具有优先权。该项权利主张属于确认之诉，确认承包人在工程款范围内对建设工程享有工程价款优先受偿权。

3、直接向建设工程的执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022修正）第五百零六条第二款[6]“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼程序确认才能成立，优先受偿权人可以直接向法院执行部门提出主张。

执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

例如：最高院指导案例171号中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）诉河南恒和置业有限公司（以下简称恒和公司）建设工程施工合同纠纷案，最高院认为：原《施工合同司法解释二》（已失效）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效）[7]第一条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。恒和公司和中天公司共同委托的造价机构德汇工程管理（北京）有限公司于2014年11月3日对案涉工程价款出具《审核报告》。2014年11月24日，中天公司收到通知，河南省焦作市中级人民法院依据恒和公司其他债权人的申请将对案涉工程进行拍卖。2014年12月1日，中天公司向河南省焦作市中级人民法院提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》，请求依法确认对案涉建设工程的优先受偿权。2015年2月5日，中天公司对案涉工程停止施工。2015年8月4日，中天公司向恒和公司发送《关于主张恒和国际商务会展中心工程价款优先受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优先受偿权。2016年5月5日，中天公司第九建设公司又向河南省洛阳市中级人民法院提交《优先受偿权参与分配申请书》，依法确认并保障其对案涉建设工程价款享有的优先受偿权。因此，恒和公司关于中天公司未在6个月除斥期间内以诉讼方式主张优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持的上诉理由不能成立。[8]

4、发包人破产情形下向破产管理人申报债权并主张优先受偿权

发包人进入破产程序后，承包人基于工程价款的优先受偿权在破产财产分配程序中享有优先效力，最高院指导案例73即通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）诉安徽天宇化工有限公司（以下简称安徽天宇公司）别除权纠纷案，确认了承包人向破产管理人申报债权，也是主张优先受偿权的有效方式。法院生效裁判认为：双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月，与事实不符，不予支持。[9]

但提请关注的是，在承包人向管理人申报债权人，必须以明示的方式主张工程价款优先受偿权。

5、承包人自行发函主张工程价款优先受偿权

实务中，发包人应付工程价款的方式确定后，承包人向法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁之前，通过发函的形式向发包人主张工程价款优先受偿权。这种承包人自行发函的方式，是否属于有效的行使工程价款优先受偿权的形式，现行法律以及最高院的司法解释都没有明确规定，各地高院司法文件也存在不同的观点和认识：

一种观点是认为工程价款优先权的行使方式不包括自行发函。如：最高（2017）民二终第234号认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式可以提起诉讼或申请仲裁，但不包括自行发函。

2018年6月26日江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（民法典实施后已失效）对于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定”的问题，规定：承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。

另一种观点认为，法律并未限制工程价款优先受偿权的行使方式，向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。

广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号，已失效）[10]

关于“承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定”的问题，广东高院规定：建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。

关于“哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力”问题，浙江高院《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）规定：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。该规定虽未明确书面发函的方式属于有效的方式，但在（2017）浙民申410号中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司、杭州二建建设有限公司（以下简称二建公司）、杭州鹰自达塑业有限公司第三人撤销之诉案，事实上认可发函属于有效的方式。在该案中，浙江高院认为：以发函形式主张建设工程价款优先权的方式是否符合法律规定为一法律问题，并非证据材料可以推翻的。况且，司法实务虽然通常认可以下建设工程价款优先权的行使方式：承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权。但《合同法》第286条以及最高院《建设工程价款优先受偿权问题的批复》并未限定建设工程价款优先受偿权的行使方式，杭州市拱墅区人民法院的生效判决肯定二建公司以发函形式主张建设工程价款优先权的效力并无明显错误。[11]

同样，最高院(2021)最高法民申2026号案中，龙鑫能源再审申请认为中冶天工的催款函不符合主张建设工程价款优先受偿权的法定形式，不能视为已经主张了建设工程价款优先受偿权。最高院认为：法律并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要中冶天工在法定期间内向龙鑫能源主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权。龙鑫能源称中冶天工仅在“催款函”中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式，没有法律依据。[12]

以上关于承包人自行发函是否属于有效的工程价款优先权行使方式，各地法院认识不一，最高院的案例也存在不同的判决认定。其中认可承包人自行发函主张工程价款优先受偿权的，更具有合理性以及法律基础。工程竣工验收结算完成后，承包单位还承担着工程质量的缺陷修复责任以及质量保修责任，承包方对提起诉讼或仲裁相对会比较慎重，以书面发函的方式行使权利，并不违反法律规定。但须提请关注的是，以发函的方式行使权利的，鉴于承包人的优先权可能会对其他债权人的权利产生影响，为避免出现发、承包双方恶意侵害其他债权人利益的情形，法院对承包人自行发函主张优先受偿权的真实性、发函的时间、内容等应进行严格、审慎的审查。

此外，鉴于承包人自行发函主张优先受偿权，在司法实践中存在争议，建议慎重使用自行发函的方式主张优先受偿权。为避免优先权权利丧失，承包人应尽可能在除斥期间内通过诉讼或仲裁方式行使权利。

小结

建设工程价款优先受偿权，是承包方的一项法定权利，承包方应在法定时间内通过有效的方式，通过明确的意思表示主张工程价款优先受偿权，避免出现因权利行使不及时、权利行使方式不恰当导致权利丧失、利益受损的情形。

[1] 最高人民法院民一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2020年4月第一版，第441页。

[2] 参见（2020）最高法民申1579号民事裁定书。

[3] 参见（2016）最高法民申1281号民事裁定书。

[4] 参见（2020）最高法民申2593号民事裁定书。

[5] 参见（2020）最高法民再352号民事判决书。

[6] 2015年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正），均为第五百零八条第二款。

[7] 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》于2021年1月1日被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）废止。

[8] 参见（2019）最高法民终255号民事判决书。

[9]参见最高院指导案例73，（2014）皖民一终字第00054号民事判决书。