行使探望权应该注意什么（探望权应遵守和贯彻最有利于未成年人原则）

行使探望权应该注意什么（探望权应遵守和贯彻最有利于未成年人原则）（4）特别纪念日探视：每年父亲节、施某1生日（9月7日）、施某1母亲生日（7月26日）施某1可于当日上午从石某处接走女儿，于次日上午送回（如遇上学期间，则于放学后接走，次日上午送回学校）；如特别纪念日探视与第（1）至（3）项探视日重合，则不再另行安排。（3）寒暑假探视：寒暑假（寒假扣除春节假期7日）根据学校实际放假天数，平均分配放假时间，上半个假期在施某1处，下半个假期在石某处，施某1于假期放假日下午从学校接走，至假期满次日上午送回石某处；寒暑假平均分配后，期间不再执行周末探视；1、判决石某配合施某1行使对女儿施某2的探视权，公平分配探视时间，具体探视时间如下：（1）周末探视：隔周探视一次，具体探视时间为周五放学从学校接走，周一早上送回学校；（2）节假日探视：每年长假（春节、国庆节假期）、每年短假（元旦、元宵、清明、五一、六一、端午、中秋）由施某1与石某轮流陪伴，一年一轮换，具体分配为元旦

争议焦点

探望时间、方式和具体内容无论父母协商、子女决定还是法院判决，均应遵从最有利于未成年子女的原则。

诉讼请求

施某1向一审法院起诉请求：

1、判决石某配合施某1行使对女儿施某2的探视权，公平分配探视时间，具体探视时间如下：

（1）周末探视：隔周探视一次，具体探视时间为周五放学从学校接走，周一早上送回学校；

（2）节假日探视：每年长假（春节、国庆节假期）、每年短假（元旦、元宵、清明、五一、六一、端午、中秋）由施某1与石某轮流陪伴，一年一轮换，具体分配为元旦、春节、五一、六一、端午为一组，元宵、清明、中秋、国庆为一组，具体探视时间为放假前一日从学校接走，假期结束后送回学校；如节假日探视与周末探视日重合，则周末探视日顺延至下一个双休周末；

（3）寒暑假探视：寒暑假（寒假扣除春节假期7日）根据学校实际放假天数，平均分配放假时间，上半个假期在施某1处，下半个假期在石某处，施某1于假期放假日下午从学校接走，至假期满次日上午送回石某处；寒暑假平均分配后，期间不再执行周末探视；

（4）特别纪念日探视：每年父亲节、施某1生日（9月7日）、施某1母亲生日（7月26日）施某1可于当日上午从石某处接走女儿，于次日上午送回（如遇上学期间，则于放学后接走，次日上午送回学校）；如特别纪念日探视与第（1）至（3）项探视日重合，则不再另行安排。

2、石某不得干涉、限制女儿施某2以电话、微信等形式与施某1交流。

一审查明

2009年3月9日，施某1与石某登记结婚，婚后于2012年7月7日生育一女施某2。2015年10月27日，施某1与石某协议离婚并办理离婚登记。离婚协议书约定，女儿施某2随石某生活，由双方共同抚养；施某1有探视、教育子女的权利，石某应积极配合并提供便利。

2016年4月开始，施某1探望女儿的方式、时间开始确立并执行至今，具体探望安排为：每隔三周于第四周的周末探视女儿，方式为周五放学后由施某1接走女儿，周一早上送女儿去学校，遇法定节假日顺延至下一周；上半年的短假（元旦、清明、五一、端午），施某1可选择一个带女儿过节，放假前一天接走女儿，开学送去学校；每年的春节、国庆节假期，施某1固定在国庆节假期探视女儿，春节女儿随石某过，正月十五随施某1过；寒暑假没有具体约定，但暑假时，施某1一般可以带女儿一周时间。2021年春节，因探望女儿的问题，双方发生纠纷。

鉴于双方女儿施某2已年满八周岁，为更好维护未成年人的合法权益，该院依法询问了施某2对施某1行使探望权的意见。施某2称其对之前的探望方式已经习惯，并认为该探望安排比较合理，不希望爸爸增加探望时间，希望能减少一部分探望时间，并提出上半年的小长假，爸爸集中在清明节探望，下半年国庆假期取消探望，从2022年春节开始，隔两年在第三年的春节探望。此外，施某2还希望这次爸爸和妈妈的案子结束后，自己和妈妈的生活可以变得安宁一些。

另查明：石某于2021年5月11日向该院提起诉讼，请求法院判决施某1按双方约定的方式及时间探望女儿，该院以（2021）渝0108民初12800号受理并开庭审理。

一审判决

一审法院认为，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。

本案中，施某1与石某离婚后，自2016年4月开始，实际确立了施某1探望女儿的时间、方式，女儿已习惯该探望方案。虽施某1增加探望时间更好培养父女感情的理由无可厚非，但离婚后，不直接抚养子女的一方行使探望权，毕竟与直接抚养或轮流抚养不同，若双方对探望方案协议不成，不宜对探望时间进行平均安排。孩子的成长需要父母的呵护和陪伴，孩子成长中的快乐、烦恼、成就和困惑，都值得父母见证和陪伴，而这种见证和陪伴，不是仅靠机械的安排探望时间就可以实现。

纵观施某1的请求，其把孩子可以被探望的时间几乎平分，没有考虑孩子年龄渐长后，会有自己的学习、生活安排，也混淆了探望权与直接抚养或轮流抚养的区别。同时，女儿习惯了之前的探望方式，不希望增加探望时间，还要求减少探望时间，同时特别表达了案子结束后，希望自己和妈妈的生活变得安宁一些，足以说明施某1与石某之间因探望产生的纠纷已经给孩子心理健康带来不利影响。

综合考虑之前的探望方式、时间及被探望人的意愿，结合部分节假日承载的特殊意义及寒暑假的实际情况，该院酌情将施某1行使探望权的方式、时间确定为：自2021年9月第一周开始，施某1每隔三周于第四周的周末探视女儿（周五放学后，施某1接走女儿，周一早上送女儿去学校，遇法定节假日顺延至下一周）；自2022年开始，每年上半年的元旦、清明、五一、端午假期，施某1可选择其中一个假期带女儿过节（放假前一天接走女儿，开学将女儿送去学校）；自2021年国庆假期开始，每年的春节、国庆假期，施某1可连续探望女儿两个国庆假期，第三年变更为春节假期探望，之后再按连续两个国庆假期、一个春节假期轮替；自2022年开始，每年元宵节，施某1可探望并接女儿同住；寒假期间，施某1可探望并接女儿同住五天，但安排了春节假期探望的年份除外，且寒假探望时间不能与春节假期重合；暑假期间，施某1可探望并接女儿同住一周（寒暑假期间不再执行前述周末探望的安排）。石某对前述探望安排应予协助。施某1其他诉讼请求，该院不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：

一、自2021年9月第一周开始，施某1每隔三周于第四周的周末探望女儿施某2（周五放学后，施某1接走女儿，周一早上送女儿去学校，遇法定节假日顺延至下一周）；

二、自2022年开始，每年上半年的元旦、清明、五一、端午假期，施某1可选择其中一个假期带女儿施某2过节（放假前一天接走女儿，开学将女儿送去学校）；

三、自2021年国庆假期开始，每年的春节、国庆假期，施某1可连续探望女儿施某2两个国庆假期，第三年变更为春节假期探望，之后再按连续两个国庆假期、一个春节假期轮替；

四、自2022年开始，每年元宵节，施某1可探望并接女儿施某2同住；

五、寒假期间，施某1可探望并接女儿施某2同住五天，但安排了春节假期探望的年份除外，且寒假探望时间不能与春节假期重合；暑假期间，施某1可探望并可接女儿施某2同住一周（寒暑假期间不再执行前述第一项关于周末探望的安排）；

六、石某对前述探望时间、方式应予协助；

七、驳回施某1的其他诉讼请求。

上诉意见

施某1上诉主要事实及理由：本案双方当事人虽离异，但作为女儿施某2父亲，享有探望子女的权利，且施某1充分履行了抚养义务，具备探望、照顾女儿的基础生活条件，探望权应依法得到保障。施某1与施某2情感深厚，但石某利用监护便利，长期阻碍施某1与施某2的情感交流、唆使施某2增加对施某1的敌对情绪，依法增加施某1的探望时间，有利于促进施某2的健康成长。一审判决违背了不诉不理的原则，取消了寒暑假期间施某1的日常探望时间，没有保障施某1的合法权益。

石某答辩称，施某1的上诉理由不成立，陈述的事实也不属实。双方离婚后，对施某2的探望和具体时间做出了明确且具体的约定，六年间一直都是按照这个约定来履行的，期间石某积极配合施某1探视，不存在阻碍和限制的情形。施某2已经习惯了这种探望方式，不希望改变。今年春节时，施某1违背了约定、违背施某2意愿强行探视，出现了暴力威胁的情况。施某1的行为对施某2造成了严重伤害。

石某上诉主要事实及理由：双方离婚后对探望施某2的时间和方式作出明确的约定，且按约定执行了六年，不能因施某1的无理取闹、暴力威胁被随意更改，一审法院询问了施某2的意见，但没有充分考虑、尊重施某2的意愿，在实际履行中会出现违背施某2的意愿强行探望的情形，没有维持好未成年人的合法权益。

施某1答辩称，双方应鼓励施某2与父亲施某1彼此交流，以促进施某2健康成长。石某不应利用长期监护对施某2形成的威压，胁迫、引导施某2造成父女沟通障碍。离异期间，施某1按照协议约定足额、及时的承担了相应抚养费。施某1有主动缓和双方的关系。石某不让施某2在春节期间与施某1家人一起过节，这与双方当初的约定不符，也不符合民俗。施某1希望能够通过司法判决给予施某2正确积极的引导，走出石某长期形成的积威。石某陈述施某1在施某2面前存在暴力行为没有证据，施某1与孩子关系融洽，希望在原探视基础上进一步增加探视时间，并保障春节的探视时间。

二审判决

二审法院为了解施某2的真实意愿，通知施某2进行了问询，施某1对询问笔录形式真实性无意见，但认为施某2目前依附于石某生活，受到石某实际控制，其不能也不敢发表内心真实想法；石某对询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。因双方当事人对该询问笔录真实性无异议，且与本案存在关联，本院予以采纳。

二审中，施某2向本院陈述的内容节选如下“我平时和我妈妈过惯了，我不是特别适应在爸爸那里生活，我在爸爸那边也没有小伙伴，做完作业也只能在家里玩玩具。”“我想爸爸少一点时间来看我，每次去爸爸那边回来后，对我的学习状态有些影响，回来后就是处于学习状态的低谷。”“我已经适应以前的探望方式五年了，但我觉得可以在以前的看望基础上再减少一些。平时我想和妈妈在一起，假期可以回爸爸那里，这样对我学习没影响。”“可是他违背了和妈妈的约定。当时我和妈妈都约好小伙伴去跨年过春节，但是我爸爸暴力把我带走。我爸爸爱我的方式方法不对。”“我希望这个判决出来了，我和妈妈的生活能够安宁一些，这样我的学习也会更好一些。”

二审法院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为对双方原有探望方式是否进行时间上的增加、或者重新确定探望内容。根据双方的陈述，本院了解到双方的主要矛盾在于施某1认为石某对子女形成了控制，对其探望进行了过度限制，伤害了其与施某2的情感。石某认为施某2已经习惯了原有的探望模式，施某1存在暴力探望等不当的探望方式，希望法院尊重施某2的意愿。施某2经法院询问，则表达了对探望方式已经习惯，希望能减少一部分探望时间，并希望今后的生活可以安宁些，也陈述施某1有暴力带走施某2的情形。

针对本案双方当事人的矛盾和争议焦点，本院认为，探望时间、方式和具体内容无论父母协商、子女决定还是法院判决，均应遵从最有利于未成年子女的原则。

一、探望应优先保障未成年子女的利益。《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。探望权实质是未直接抚养子女的父或母一方对未成年子女的正常交往权、探视生活权。法律之所以规定父或母一方的探望权，主要因素有二：一是为了满足父、母对子女的关心、爱护的情感需要，及时、充分了解子女的学习、生活情况，更好地履行对子女抚养、教育和保护的权利和义务；二是优先目的在于加强子女与非直接抚养父母一方的情感沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，消减因父母婚姻破裂而带来负面影响，弥补亲属关系的割裂，形成良好的亲子互动，促进子女的人格健全，有利于子女身心健康和人格健全。因此，法律保障父母一方的正常探望，首先系出于子女健康的需要。

虽法律没有明文规定子女对不直接抚养父或母一方的探望权，但从探望权的设置目的和意义而言，未成年女子也应享有探望权，即直接抚养一方不得阻止未成年子女对没有与其一起生活的父或母进行探望、直接抚养一方有义务配合未成年子女对不直接抚养的父或母进行探望等。

二、未成年子女不是父或母探望权行使的义务配合主体。需要明确的是，父母享有对未成年子女的探望权，但未成年子女不是父母一方行使探望权的义务配合主体。依据《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条的规定，该协助义务主体是直接抚养子女的父或母。其协助义务的主要体现为：（一）不阻碍另一方探望，不把持、不藏匿未成年子女以致另一方无法探望；（二）不教唆、不怂恿未成年子女反对、拒绝另一方探望；（三）在未成年子女对另一方探望不愿、拒绝时，应予适度的教育和鼓励。

之所以未成年子女不是父或母探望权行使的义务配合主体，其法理在于：探望权基于亲权，属于身份权，从权利的类别上属于相对权。而未成年子女享有独立的人身自由权，该权利从类别上属于绝对权。从两者法律保护层级上看，法律对于人身自由权保护优先于探望权。因此父母一方不得强迫未成年子女进行强行探望；在探望未成年子女未成功时，也无权请求法院要求对未成年子女的人身进行强制配合。《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条充分体现了最有利于未成年子女的原则，保障了未成年子女的合法权益。

三、最有利于未成年人原则在探望中的具体体现。未成年子女虽不是父母探望权的义务配合主体，但探望过程中，必然牵涉未成年人。作为心智尚待成熟、尚不能独立生活的未成年人容易成为操控、把持或被动争夺的对象，在此过程中极易使未成年人身心受到严重伤害。探望不仅是保障不直接抚养一方的身份利益，而且应首先和优先保障未成年人的合法利益。遵守和贯彻最有利于未成年人原则，亦是探望的应有之义。

本院认为，最有利于未成年人原则的内容主要包括：探望协议或判决应符合未成年人的实际情况；探望不得对未成年人正常的学习、生活造成较严重的影响；父母一方不得强迫、暴力等方式对未成年子女进行探望；一方的探望确有不利子女身心健康的，直接抚养一方或未成年子女均有权申请中止探望；父母在协商探望协议时，应考虑年满八周岁以上子女的意见；父母在探望交接等过程中，切实保障未成年人的人身安全；父母双方均有义务营造好、维持好和谐的探望环境等。

四、探望应尊重八周岁以上未成年子女的意见。对于未成年子女而言，基于自身享有的人身自由权，未成年子女有着同意或不同意被探望的权利。但对于八周岁以下的未成年人，因其认知能力有限，不能作出同意或不同意有效的法律表示，因此在探望中，父母双方应充分顾及子女个人情绪或情感，以免造成未成年人子女心理负担或不适。对于八周岁以上的未成年人，虽然法律没有规定应征询子女的意见，但尊重和考虑八周岁以上子女的意见符合未成年人最大利益原则，其有利因素在于：八周岁以上未成年子女已有一定的认知能力和水平，有相对独立的情感需求和情感表达，考虑其个人意见和想法，除系尊重未成年人的独立人格权益，促进未成年子女人格发展外；亦可让未成年子女或不再被动单纯沦为父母间冲突或矛盾的对象，平衡父母间的矛盾。同时亦能为将来父母与子女的正常交往打下良好基础，不至于子女的个人意愿与父母双方的意见或法院的判决形成过大差距，减少未成年子女与父母之间冲突，从而助力子女与父母的情感和谐。

但尊重限制民事行为能力未成年人的真实意愿，并不意味就应当完全按未成年子女的意见进行探望。限制民事行为能力未成年人，思想并不成熟、心智尚不健全、认知并不全面，其意见往往取决于自己的喜好，容易对溺爱的父母一方更欢迎、更接受，对严格管束的父母一方则更反对、更拒绝，因此完全按未成年子女的意思进行探望，亦不符合未最有利于未成年人最大利益原则。故应辩证看待未成年子女的意见，采纳其具有合理的诉求。尤其当八周岁以上未成年子女拒绝或反对探望时，父母双方均有责任和义务分析问题根源、协作配合，避免出现父母一方在未成年人成长过程中“缺位”，影响子女的身心健康。

鉴于以上的说理，对于本案，本院认为，从一审法院查明的情况看，从2016年开始，双方当事人就施某1探望女儿的方式、时间开始确立并执行本案事发，已形成习惯，本院和一审法院的对施某2的询问，亦证明了施某2已习惯了这一探望模式。本案双方当事人虽在有无明确的书面协议存在不同意见，施某1不认可双方对该探望模式存在协商，但双方当事人对该探望模式因双方实际长久履行而成习惯，该探望内容对双方就具有了一定法律约束力，双方应遵从该探望模式。

上诉人施某1诉请改变该探望的具体内容，其应就存在改变该探望模式内容的必要性承担举证责任。如无改变必要性，原则上不应对形成的固有探望模式进行改变，以避免造成新的冲突和矛盾，对未成年子女的安宁生活带来动荡。从施某1的诉请理由和举证情况来看，本案不存在增加施某1探望时间的法定情形。虽施某1提起本案诉请的目的是为了加强与施某2父女间的情感联系，出于对施某2深切的爱护，但施某1一审诉请的探望时间、形式等内容过于复杂，未充分考虑施某2的实际情况和意愿，对施某2正常的学习和生活亦能造成不利影响。且从施某2的陈述来看，施某2也不希望增加施某1的探望时间。因此，施某1请求改变和增加探望时间缺乏符合情理和法理的事由，亦与未成年人最大利益原则相背。本案原有的探望在时间、方式上已能满足施某1的一般探望需求，该探望亦不会施某2造成太大的负面影响，在一定程度上尊重了施某2的意见，符合未成年人最大利益原则。

本院需要指出的是，对于施某1认为石某对子女形成了把控，石某认为施某1存在暴力探望等，虽均没有充分的证据予以证实，但以上行为均违反了最有利于未成年人原则，亦是法律禁止和反对的行为。双方当事人均应坚持不把持、不教唆、不藏匿未成年人，以保障另一方探望；亦不得采取强制、强行等不法不当方式进行探望，若以上行为属实且情节严重的，可能导致抚养关系的变更、监护人资格的撤销、中止探望、侵权责任等法律后果。

故本院对施某1起诉请求增加探望时间不予支持。双方当事人目前应按原有探望模式进行探望和协助。对于双方未明确的寒假等探望时间，希望双方当事人从最有利于施某2健康成长的目的出发，互谅互让、减少纷争、妥善解决。

综上，施某1的上诉理由不成立，石某的上诉理由成立。一审判决事实清楚、程序正确，因二审出现新的事实，一审判决应予改判，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市南岸区人民法院(2021)渝0108民初15991号民事判决；

二、驳回施某1的诉讼请求。

（2021）渝05民终9571号