用人单位运用末位淘汰制度实施解雇行为的合法性判定（用人单位运用末位淘汰制度实施解雇行为的合法性判定）

用人单位运用末位淘汰制度实施解雇行为的合法性判定（用人单位运用末位淘汰制度实施解雇行为的合法性判定）2.末位淘汰可否作为经济性裁员的依据当然，若用人单位以具体客观事实作为录用条件，并结合运用该制度，还是可以被认定为合法的。比如，对于销售岗位人员，约定录用条件为符合下列条件之一：1.销售业绩达到某数据；2.销售业绩未达到某数据，但在同期业绩考核的排名超过三位试用期人员。1.末位淘汰可否作为员工试用期的录用条件关于能否运用末位淘汰制度作为试用期员工的录用条件，实务中争议比较大。一种观点认为，在试用期内，员工并未与用人单位建立稳定的人身依附关系，以此作为试用期内的录用条件未违反任何法律强制性规定，是完全合法的。另一种观点则认为，上述录用条件虽然明确，但因为被淘汰具有必然性，哪怕员工能胜任工作，也会被淘汰，是违法的。笔者认同第二种意见，仅以员工是录用条件中末位淘汰下来的理由解除劳动合同，是违法的。劳动合同法第三十九条规定了解除劳动合同事由第一项为“试用期间被证明不符合录用条件”，上述录用条件的设

一、运用末位淘汰解除劳动合同、终止劳动合同的行为分析

劳动合同法已删去“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条款，用人单位终止劳动合同，只能依据劳动合同法第四十四条列举的情形，而不能通过约定终止。正是基于此，常凯教授认为，劳动合同法的出台，是对末位淘汰制的冲击，“末位淘汰制度将会变成非法行为”（参见2007年11月250《重庆商报》）。（每聿：“‘末位淘汰制’早该‘末位淘汰’”，载《新西部》2007年第12期。）

基于解除和终止劳动合同均为法定的原则，考虑到末位淘汰制度中，被淘汰员工并不存在故意，也无法与违反规章制度或不能胜任建立因果联系，用人单位不能依据劳动合同法第三十九条的“严重违反规章制度”及第四十条的“不能胜任工作”情形而解除劳动合同。为此，《八民纪要》明确规定了用人单位依据末位淘汰规章制度解除合同的行为无效，劳动者可以要求继续履行合同。上述规定将2011年10月9日发布的最高法院《全国民事审判工作会议纪要》第8条类似规定的但书情形（即“劳动合同另有约定的除外”）予以删除。因此，即便劳动者入职时同意并接受末位淘汰的合同条款，用人单位按照该制度解除或终止合同也是违法的。

二、运用该制度实施其他解雇行为的合法性分析

1.末位淘汰可否作为员工试用期的录用条件

关于能否运用末位淘汰制度作为试用期员工的录用条件，实务中争议比较大。一种观点认为，在试用期内，员工并未与用人单位建立稳定的人身依附关系，以此作为试用期内的录用条件未违反任何法律强制性规定，是完全合法的。另一种观点则认为，上述录用条件虽然明确，但因为被淘汰具有必然性，哪怕员工能胜任工作，也会被淘汰，是违法的。

笔者认同第二种意见，仅以员工是录用条件中末位淘汰下来的理由解除劳动合同，是违法的。劳动合同法第三十九条规定了解除劳动合同事由第一项为“试用期间被证明不符合录用条件”，上述录用条件的设置同样应该是基于胜任工作或具有胜任工作的可能性的合同目的，末位淘汰与上述合同目的没有任何关联，《八民纪要》第29条规定的法理同样应被尊重，应认定此种企业管理行为不合法。

当然，若用人单位以具体客观事实作为录用条件，并结合运用该制度，还是可以被认定为合法的。比如，对于销售岗位人员，约定录用条件为符合下列条件之一：1.销售业绩达到某数据；2.销售业绩未达到某数据，但在同期业绩考核的排名超过三位试用期人员。

2.末位淘汰可否作为经济性裁员的依据

经济性裁员是指用人单位由于生产经营状态发生变化等经济方面的原因出现劳动力过剩而大批裁员，并以此作为改善生产经营状态的一种手段。经济性裁员必须符合劳动合同法第四十一条的规定，而经济性裁员完全是基于生产经营原因，不是劳动者个人原因，属于客观原因，与劳动者的主观因素无关，运用相对性评判选择被裁员人选正是其特点。当用人单位按照法定的标准和程序进行裁员时，具体淘汰哪些劳动者，完全可以运用末位淘汰机制进行筛选，将排序靠后的劳动者淘汰出局。上述管理行为符合法律规定。