商业秘密是民法所说的财产吗（商业秘密即将成为法定基本民事权利啦）

商业秘密是民法所说的财产吗（商业秘密即将成为法定基本民事权利啦）（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或行业惯例；关于“不为公众所知悉”的认定，《反不正当竞争司法解释》第九条规定：有关信息不为其所属领域的相关技术人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。并且，该条还对可以认定有关信息不构成不为公众所知悉的几种情形进行了列举：实践中，随着市场竞争的日益激烈，从业人员的频繁跳槽，侵犯商业秘密的行为频发，商业秘密保护的问题也受到越来越多企业的普遍关注。鉴于商业秘密本身不具有法定的权利外观，渴望采取有力手段加强商业秘密保护、进而获得并保持竞争优势的企业所要面临的首要问题是：什么是自己的商业秘密？哪些技术或者信息符合我国法律对于商业秘密权利的保护要件？本文中，笔者将结合现行法律规定及实践中已决司法判例对于商业秘密的构成要件之秘密性的认定及把握进行分析，以期为相关企业人员及法律服务人员提供参考：根据《反不正当

作者 | 戈晓美 集佳律师事务所

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将于2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条将商业秘密与作品、发明、实用新型、外观设计、商标等并列列为知识产权的保护客体，明确了商业秘密作为基本民事权利的法律地位。

实践中，随着市场竞争的日益激烈，从业人员的频繁跳槽，侵犯商业秘密的行为频发，商业秘密保护的问题也受到越来越多企业的普遍关注。

鉴于商业秘密本身不具有法定的权利外观，渴望采取有力手段加强商业秘密保护、进而获得并保持竞争优势的企业所要面临的首要问题是：什么是自己的商业秘密？哪些技术或者信息符合我国法律对于商业秘密权利的保护要件？本文中，笔者将结合现行法律规定及实践中已决司法判例对于商业秘密的构成要件之秘密性的认定及把握进行分析，以期为相关企业人员及法律服务人员提供参考：

一、相关法律规定

根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

关于“不为公众所知悉”的认定，《反不正当竞争司法解释》第九条规定：有关信息不为其所属领域的相关技术人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。并且，该条还对可以认定有关信息不构成不为公众所知悉的几种情形进行了列举：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已经通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

商业秘密保护所要求的“不为公众所知悉”，即秘密性，是给予商业秘密保护的核心要件，以上条文反应了我国对于商业秘密保护的法理依据：技术信息或经营信息持有人以将该信息保持在秘密的状态为前提的，具有秘密性，相关公众不易获得，从而获取竞争优势。相反，一旦商业秘密丧失其秘密性，成为公知的信息，便进入了知识产权自由使用的领地，权利人也相应失去了竞争优势及请求给予商业秘密保护的必要性。

二、举证证明方法

在司法实践中，通常认为：由原告就“不为公众所知悉”要件负担举证证明责任，同时可以根据案情适当降低证明标准，如采用优势证据规则衡量原告举证是否满足，或者通过被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。但是，仍应由原告对此承担举证不能的法律后果。

（一）经营信息的秘密性

笔者认为，对经营信息给予商业秘密保护的实质是对权利人劳动的保护，即商业秘密系权利人投入智力、物力、时间等各种成本创造的新信息，其本身饱含社会必要劳动时间而形成自身价值，其他经营者非经过同样的过程不能得到相同的信息。因此，原告可通过提供其为获得经营信息所付出的劳动付出、成本投入等过程性证据来证据该经营信息的不容易获得性。

例如，在（2013）珠中法刑终字第87号刑事判决书中，珠海市中级人民法院认为：

涉案的客户名单除包含了客户名称、地址、联系方式外，还包括了每个客户的交易习惯、所购产品的型号及数量、产品价格、进货周期、进货渠道等内容。客户与客户之间，所购产品的型号及数量、价格、交易量、交易习惯各不相同，这种不同不具有一般的规律性。珠海塞纳公司与每个客户之间的交易信息，是其根据客户的要求，结合企业自身的技术、生产、资金等因素决定的，是双方综合考虑自身和市场具体情况，经过反复协商、不断调整行程双方均可接受的内容，从而逐渐形成的具有一定规律性的交易方式，并进而形成了特定的交易习惯。珠海赛纳公司将这些特定客户从世界范围内众多企业中筛选出来，成为特殊的客户群体，保持长期稳定的交易关系、交易习惯。这种区别于相关公知信息的客户名单和价格体系的信息组合，是珠海赛纳公司在多年生产经营活动中开发积累获得的，属于独创性的智力劳动成果，并非该行业经营者的一般常识和行业惯例，不为该行业相关人员所普遍知悉和容易获得。

（二）技术信息的秘密性

笔者认为，对技术信息给予商业秘密保护的实质是保护经营者的创新性劳动，其是对未申请获得专利权保护或不符合专利权保护要件、但能够给权利人带来竞争优势的技术领域知识产权给予法律保护的有益补充。因此，实践中，对于技术信息秘密性的证明，通常通过委托专门鉴定机构出具鉴定结论或者专家证人的方法来证明其要求保护的技术信息不同于一般的公知信息。

首先，技术信息的“秘密性”要件证明方法与专利申请的“新颖性”判断标准存在交叉或重叠之处，在司法实践中也经常被相互参照。

例如，在（2015）民申字第2035号民事裁定书中，最高人民法院认为：

“鉴定材料3和4中记载了具体操作过程、具体工艺参数的控制范围和操作要点，尽管有些个别操作步骤或参数分别公开于一些不同的对比文件中或者从对比文件公开的范围内作出的选择，但是能够用于大规模实际生产的整体操作流程和工艺参数，对比文件并没有公开。……对于鉴定材料9-10记载的相应系统工艺流程图，相应对比文件虽然公开了一些喷雾干燥流化床的流程图，但与鉴定材料9-10记载的相应设备存在明显区别，例如对比文件中雾化器型式、振动流化床等与鉴定材料9中的相应设备不同，对比文件中干燥型式与鉴定材料10中的相应设备不同，导致彼此在操作上有较大不同，对产品质量等会有不同影响。此外，除《技术对比报告》（十）使用了1份对比文件外，其他《技术对比报告》使用的对比文件均是多份，其中《技术对比报告》（三）和（四）将鉴定材料3和4的技术方案割裂开来，分别使用了15份和10份对比文件来证明鉴定材料3和4中的相关内容已经为相关公众所知悉，并非从整体上证明鉴定材料中的技术方案已经为相关公众所知悉。”

其次，技术信息的“秘密性”评价标准有别于专利申请的“新颖性”审查标准。

如上所述，对于技术秘密“不为公众所知悉”的证明方法常常依靠鉴定机构出具“针对涉案技术信息是否不同于侵权行为发生前的现有技术”的鉴定意见来进行，类似于针对专利申请的《查新检索》，极易与专利申请的“新颖性要件”相混淆。对此，笔者认为，新颖性不是，也没有必要将其作为商业秘密保护的构成要件之一，理由如下：

专利法的立法宗旨是“以公开换保护”，专利申请人将技术方案公开，从而取得合法的垄断权，可以禁止任何单位和个人未获合法授权的实施，具有绝对的排他性。因此，专利法对于授权专利权、给予专利权保护的技术方案的创新程度是由严格要求的：应当具备新颖性、创造性和实用性。

商业秘密是由信息持有人采取保密措施维持其对秘密信息的占有，以获取竞争优势，商业秘密保护的宗旨在于禁止不正当地获取、披露和使用商业秘密。事实上，作为商业秘密的技术信息，与创新程度的高低无关，其创新程度有可能高于技术专利的授权条件“新颖性”甚至“创造性”，也可能低于技术专利的授权条件“新颖性”。又例如，某技术信息已经在国外公开使用，按照专利申请“绝对新颖性”的标准，其不符合获得专利权的保护要件，但对于商业秘密而言，如果从该国获取这一信息非常困难或者成本高昂，那么该信息的持有者仍可以将其作为商业秘密加以保护。因此，对于商业秘密的秘密性要求，只要不为所属领域的相关技术人员普遍知悉或容易获得就可以。尤其对于经营秘密的“秘密性”判断更是谈不上新颖性的标准。

综上，笔者认为：技术信息是否符合商业秘密保护要件“秘密性”的要求与专利申请中“新颖性”的评价标准不同，专利申请的“新颖性”判断并不会影响商业秘密的“秘密性”。

三、结 语

从商业秘密保护的法理依据来看，商业秘密是对于经营者投入财力、物力、时间等各种成本创造的新的信息或创新性劳动的保护，其依据信息持有人将涉案信息保持在一个秘密的状态而使经营者获取商业竞争优势。在我国即将施行的《民法总则》将商业秘密提升到基本民事权利的位阶的新形势下，将会为市场经济参与者在激烈的商场竞争中发挥越来越重要的作用。

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