建设工程变更价款确定的程序（建设工程合同价款之）
建设工程变更价款确定的程序（建设工程合同价款之）2. 作为有经验的行业单位应当预见的1. 商业风险（市场系统固有风险，如尚未达到异常变动情况的价格涨跌、供求关系变化等）排除情形事实层面合同基础条件发生了订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化
情势变更之前体现在《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条，《民法典》在法律层面明确了“情势变更”。根据《民法典》第五百三十三条，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
Q01
情势变更的适用条件
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适用条件 |
排除情形 | |
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事实层面 |
合同基础条件发生了订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化 |
1. 商业风险（市场系统固有风险，如尚未达到异常变动情况的价格涨跌、供求关系变化等） 2. 作为有经验的行业单位应当预见的 3. 风险可以防范和控制 4. 交易性质属于“高风险高收益” |
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时间层面 |
发生在合同成立后、终止前 |
1. 合同成立前、终止后发生的变化 2. 针对该变化已经达成新的合意 |
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过错层面 |
不可归责于当事人 |
发生违约（如迟延履行期间发生）的，属于违约责任承担范畴 |
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结果层面 |
继续履行对一方明显不公 |
轻微程度的利益受损 |
Q02
情势变更的适用原则
考虑情势变更的适用将突破合同中已经确定的、稳定的权利义务状态，是“合同守约”的例外，为避免当事人滥用情势变更原则随意变更、解除合同，在司法实践中对该原则的适用非常谨慎与严格。
《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）文件中强调“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”；
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中进一步指出“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系…为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院…（法[2009]165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序”。
前述相关文件仍现行有效，对《民法典》出台后是否仍需高级法院审核暂无进一步安排。但无疑，前述审核要求极大限制了情势变更原则的适用。
Q03
情势变更在建工领域的适用
具体到建工领域，虽《总承包管理办法》1等文件明确规定，建设单位和工程总承包单位应当合理分担风险，建设单位主要承担人材机价格波动、法律法规政策变动等风险。但实践中，仍存在大量不调价约定（尤其工程总承包模式下，合同价格形式通常为固定总价，明确价格不随市场、政策变动），鉴于相关约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，法院一般不会否定其效力。对此，承包单位为避免损失扩大，可能以“情势变更”为由寻求突破。
结合案例梳理情况，建工领域适用情势变更请求变更或解除合同的情形，一般包括政策文件变化、疫情影响、价格异常波动等，但前述情形仅针对“请求”本身，最终能否认定“情势变更”还需法院结合适用条件具体裁量。以下，结合实务中常见的三类情形，在合同中明确约定了不调价的背景下，讨论能否适用情势变更主张调整价款。
（1）政策文件
a. 如政策文件内容属于将导致合同目的无法实现的事项，一般将该事项认定为情势变更。
如【最高人民法院(2015)民提字第39号民事判决书】中：“…该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。”
b. 如政策文件内容属于常规、可预见的变化，一般不支持该类主张构成情势变更。
如【最高人民法院（2019）最高法民终1709号民事判决书】中：“各方在签订《合作协议》时应当明知政府限制、清理、整顿高尔夫球场的政策导向，对合作经营高尔夫球场可能面临的经营风险应有所预判，故阿城区政府关于情势变更导致《合作协议》不能继续履行以及旭东科技公司关于不可抗力导致《合作协议》不能继续履行的主张，均不能成立。各方当事人因违反政策要求而盲目投资、违规合作经营，导致《合作协议》不能继续履行，应按各自过错程度对损失承担相应的责任”
c. 在合同未有明确约定的情况下，政策文件内容一般仅能作为认定情势变更的参考，而不能证明情势变更的事实。
（2）疫情影响
根据《民法典》第一百八十条“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，又结合人大法工委精神，疫情及疫情防控措施属于不可抗力。但不可抗力主要解决责任承担问题，即此种情形下可以免除责任，并不能解决合同继续履行的利益失衡问题（如存在）。
关于“疫情或者疫情防控措施导致成本上涨或遭受损失”能否适用情势变更解决利益失衡问题，最高人民法院给出了明确指导意见，基本认可该情形符合情势变更特征，但仍需要结合案件实际情况（如时间、影响程度、过错等）决定是否支持。
最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中“（二）疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的…继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持…”
最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》中“7.…疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整”。
（3）人材机价格异常波动
该情形判断的核心在于相关情形是否属于商业/市场风险。对此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中“3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险”，对于判断商业风险给出了原则性意见。
但现实中该类情形的分辨难度较大，尤其作为有经验的承包单位，很难认定其对价格上涨完全“无法预见”。且结合案例检索情况，承包人因物价异常上涨主张通过“情势变更”调价的，被支持的案例极少。
如【最高人民法院（2013）民申字第1099号民事裁定书中】：
“上述建设工程施工合同约定，承包方式为按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于情势变更适用法律并无不当。”
又如【最高人民法院（2019）最高法民申5829号】中：
“案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。”
综合以上，情势变更在修正利益严重失衡、维护公平正义层面具有不可或缺的重要作用及积极意义，但该制度突破了“合同严守”原则，裁判适用时往往慎之又慎。加之工程建设周期较长、环节较多、变动大，相较于事后补救，建议承包人在合同签约阶段即争取风险的合理分担，在充分考虑建筑材料、人工成本、相关风险的基础上充分报价；在合同履约阶段，针对异常变动情形，及时沟通协商调整合同价款，如确无法达成一致意见，建议及时向法院或仲裁机构申请变更或解除合同，避免损失进一步扩大。
1. 如《总承包管理办法》第十五条 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：
（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；
（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。
