劳动用工说明，人力资源必看企业劳动用工全流程实操指南

劳动用工说明，人力资源必看企业劳动用工全流程实操指南中国劳动法博士是一个很小的群体，自我与中国人民大学常凯教授、南京大学周长征教授2001年在北京大学获得中国首届劳动法博士以后，陆续有几十位博士产生，与民法、刑法等相比非常少，但是这群劳动法博士仍在努力提高中国劳动法的研究水平。能够以劳动法实务中的重要问题为主线，附以说理阐述的书籍并不多见。李孝保律师在理论与实务方面均有厚重的基础，其撰写的著作尤显得珍贵。李孝保，1977年11月生，安徽合肥人。法学博士，江西农业大学法律系副教授、硕士研究生导师，劳动法律师。中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员，江西省律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任。━ ━ ━本书是一本以实务为主的书，因为作者有博士研究功底，故同时提供了必要的理论铺垫和解释说明。

新书推荐

随着劳动用工法律的不断健全与完善，企业的劳动用工法律风险日显突出，为避免劳动争议而投入的用工成本也在不断增加，对企业劳动用工管理水平提出了更高的要求。本书基于对企业法律风险的基本认识，识别劳动用工可能产生的法律风险 提出风险防控对策和措施，并为人力资源管理人员提供实操指引，为企业法律风险研究的理论工作者提供参考。

企业劳动用工合规风险防控与HR实操指引

李孝保 • 著

李孝保，1977年11月生，安徽合肥人。法学博士，江西农业大学法律系副教授、硕士研究生导师，劳动法律师。中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员，江西省律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任。

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本书是一本以实务为主的书，因为作者有博士研究功底，故同时提供了必要的理论铺垫和解释说明。

能够以劳动法实务中的重要问题为主线，附以说理阐述的书籍并不多见。李孝保律师在理论与实务方面均有厚重的基础，其撰写的著作尤显得珍贵。

中国劳动法博士是一个很小的群体，自我与中国人民大学常凯教授、南京大学周长征教授2001年在北京大学获得中国首届劳动法博士以后，陆续有几十位博士产生，与民法、刑法等相比非常少，但是这群劳动法博士仍在努力提高中国劳动法的研究水平。

通读书稿后，我认为本书有以下四个特点：

第一，实务性。孝保博士多年来一直专注于劳动法理论和实务工作，深谙企业劳动用工合规风险防控和人力资源管理的关键节点。本书即其多年来从事专业咨询、培训、诉讼及非诉实务经验的总结。全书12章内容都是企业劳动用工合规风险防控的重点内容。书中很多关于企业劳动用工的实操指引，就是作者为不同客户提供并具有共性化的实操方案。同时，本书又不仅仅是一本实务类专著，并不是相关实操方案的简单堆砌和列举，而是兼有相应的、必要的、简要的说理和理论铺垫，让企业不仅能知其然，还能知其所以然。比如，关于“工资认知中的不同视角和口径”的分析，对企业工资管理实务来说就非常必要。

第二，可操性。本书中讨论企业劳动用工管理实务，均基于实践中的具体问题，并按提出问题—分析问题—解决问题的思路展开。尤其是解决问题的具体方案具有可操性，对企业人力资源部的管理工作具有明确的指导价值。比如，关于规章制度的“三大条款”设计及“三种思维”的运用、“工资福利化”和“福利工资化”的转化运用等。

第三，时效性。本书将近年来国家和地方劳动立法、政策、司法解释等最新规定和精神融合进来，与时俱进，具有很强的时效性。本书不仅体现了《中华人民共和国民法典》及其配套的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）的相关规定，还有针对性地提出实务应对的策略和建议。比如，关于劳动合同期满后的继续用工问题，分析了最新司法解释的不妥之处，并就应签未签劳动合同的法律责任和劳动合同终止或解除的法律问题提出应对方案。

第四，前瞻性。本书还具有一定的前瞻性，一方面，关于实践中常见的劳动用工合规风险防控问题，本书提出的实操方案并不保守，而是充分体现了开放性和前瞻性；另一方面，本书对平台用工、众包用工及共享用工等灵活用工模式给予了充分的关注，直接体现了其前瞻性和时代性。

姜俊禄

中国社会法学研究会副会长

北京市劳动和社会保障法学会名誉会长

2021年11月1日于北京

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本书特点如下：

第一，根据企业用工的顺序，分为入职管理、在职管理及离职管理三大板块。

第二，在上述三大板块中，细分出大小不一的问题，按照特定的逻辑顺序进行分析。

第三，每一章由“典型案例与问题呈现”“问题分析”“实操方案”“操作方案注意事项或操作说明”等部分构成。

第四，每一章除了上述提出问题—分析问题—解决问题外，还将作者积累的常见的人力资源合规管理的表单、流程及协议文本附在实操方案后面，并详细介绍使用说明。

第五，除了一些入职、在职及离职管理的常见环节外，设置一些专题，就企业劳动用工中出现的一些专项性的问题进行处理，如企业关、停、转、并提交下的用工管理，集团公司的用工管理等。

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• 编者注：下述内容摘录自《企业劳动用工合规风险防控与HR实操指引》第十一章第三节（有删节）。更多精彩内容，敬请参阅上述新书。

近年来 人力资源市场上除了非全日制用工、劳务派遣用工、劳务用工、劳务外包等传统的灵活用工模式发展外 也出现了如平台用工、众包用工和共享用工等新型的灵活用工方式。实务中 如何合规、灵活处理这些新型灵活用工方式 是用人单位有效控制用工成本和防控法律风险的重要课题。

一、平台用工管理实务

从实务的角度观察平台用工 重点需关注以下三个问题。

(一)平台用工的界定及其类型化

所谓平台用工 可以描述为:在新经济形态发展的时代背景下 产生了依托互联网平台和技术的共享经济模式 而共享经济模式下的用工方式更加灵活自由 其中 以互联网平台为纽带的平台化用工最为典型。典型的如“滴滴出行”“饿了么”“美团外卖”等。平台用工其实是借助了互联网技术和平台实现了人力资源的线上线下整合 本质上依然是各种实际的劳务用工或承包用工。

(二)平台用工的法律关系属性

关于平台用工的法律关系属性问题 现行立法、理论及实务界并无统一认知。实践中 也存在不同的处理口径和裁判结果。目前 实践中主要有两个处理思路:第一 当事人可以约定并选择;第二 结合劳动立法关于劳动关系的界定标准 在综合考虑各种因素的条件下 认定是否属于劳动关系。

(三)平台用工非劳动关系化的实务处理

基于平台用工的宗旨和价值目标考虑 探讨其实务处理 其核心思路是如何避免被认定劳动关系。以下几点值得关注:

1.优化升级平台的组织形态。平台组织自身应进行组织形态上的优化升级 轻资产运行 “不雇人 不管人” 实现真正意义上的平台化用工。

2.劳务提供者的业务获取类型应以共享型为主。比如 滴滴出行已基本实现了共享型为主的用工模式。

3.相关协议文本的签订。无论是兼职还是全职的劳务提供者 与平台之间的关系及其相应的权利、义务必须明确约定。

4.管理方式的创新和变革。平台用工实际运行过程中管理方式的创新和变更是关键 不能以协议约定的灵活和自由掩盖实际的支配和管理。

二、众包用工管理实务

众包用工是一种新型的用工方式 从实务管理的角度看 需关注以下问题:

(一)众包用工的界定

众包用工的概念及其相关问题目前并无明确的法律界定。众包用工是共享经济时代 基于互联网技术的一种新型的组织生产方式 既是互联网创业模式 也是新型的、柔性化的生产方式和用工方式。众包用工 一般是指一个公司或机构把相关的工作任务 通过网络发包给不特定的网民 网民自由、自愿接单 并获取相应的报酬。

(二)众包用工与外包用工的区分（略）

(三)众包用工实务处理

众包用工在实务中 需要注意哪些事项?具体来说 就是要避免被认定为是在劳动关系模式下的远程办公。这里要注意两点:

第一 发包单位除了自身必要的经营和管理之外 不招人、不用人、不管人 特别是与拟接单的网民 最好不要签订委托合同、合作合同、雇佣合同和劳动合同等。否则 有可能被认定雇佣关系、非全日制用工甚至标准劳动关系。

第二 众包用工的操作完全依托互联网平台和技术 只能将可以拆分并能独立发包和独立完成的项目或任务众包出去 发包项目或任务的要求、期限、验收标准、费用及其结算等均应通过互联网操作。这样就能认定发包单位与接单的不特定网民之间只是临时的承包合作关系 而不是劳动关系或雇佣关系前提下的远程办公。

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（目录是一本书的精华）

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第一章　招聘、入职法律风险节点及其预防和应对

第一节　就业歧视的表现及其预防和应对

　　一、避免存在就业歧视内容的招聘广告

　　二、重视招聘体检并合理安排体检时间和运用体检结果

第二节　招聘、入职中欺诈的预防和应对

　　一、预防劳动者欺诈的“两个层面”

　　二、预防和应对劳动者欺诈的“三个阶段”

第三节　录用管理中的法律风险及其应对

　　一、offer的定性和功能定位

　　二、offer的内容设计

　　三、offer失效条件的约定

第四节　入职管理中的法律风险及其应对

　　一、入职流程的设计和运用

　　二、入职声明及相关协议、文本的签署和确认

　　三、入职交接及培训

第二章　企业劳动规章制度实操指南

第一节　规章制度合法“三要素”

　　一、规章制度内容合法

　　二、规章制度的民主制定

　　三、有效公示

第二节　规章制度“三大条款”的理解与运用

　　一、兜底条款的理解和运用

　　二、递进条款的设计和运用

　　三、转化条款的设计和运用

第三节　规章制度实操的“三种思维”

　　一、逻辑思维的重申

　　二、证据思维的运用

　　三、管理思维的重视

第三章　劳动合同期限管理中的法律风险防控

第一节　固定期限劳动合同管理实务

　　一、固定期限劳动合同的期限约定及其考量因素

　　二、固定期限劳动合同期限的具体约定

　　三、固定期限劳动合同的顺延问题

第二节　无固定期限劳动合同管理实务

　　一、无固定期限劳动合同的概念、本质及认知误区

　　二、无固定期限劳动合同签订的情形及其评析

　　三、应签未签无固定期限劳动合同的法律后果

　　四、规避无固定期限劳动合同的实务处理

第三节　以完成一定工作任务为限期的劳动合同管理实务

　　一、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的概念及其适用领域

　　二、起始和终止标准的明确约定

　　三、其他相关注意事项

第四节　试用期管理实务及其法律风险防控

　　一、试用期的意涵

　　二、试用期的基本规定

　　三、录用条件的管理

　　四、试用期解除合同实务

　　五、试用期的利用和替代管理

第四章　工作时间和休息休假管理实务

第一节　工作时间和休息休假的类型及其实务认定

　　一、标准工时制及其判定要素

　　二、非标准工时制度的类型与实务处理

　　三、休息休假制度的类型化及其实务认知

第二节　加班管理实务

　　一、加班成本控制的思路

　　二、加班管理中法律风险防控

第三节　病假管理实务

　　一、病假的分类管理

　　二、病假的实体审核

　　三、病假的流程管理

　　四、病假待遇管理

　　五、病假的劳动合同管理

　　六、特殊疾病的病假管理

第四节　年休假管理实务

　　一、安排带薪年休假是用人单位法定义务

　　二、用人单位有权统筹安排劳动者年休假

　　三、员工不休年休假的处理

　　四、年休假的替代与转化运用

　　五、年休假争议的实务处理

第五章　工资管理与法律风险防控

第一节　工资管理相关概念的厘清及其实务认定

　　一、工资认知中的不同视角和口径

　　二、工资构成与工资结构

　　三、我国劳动立法框架下的工资法律规范体系及其实务认知

第二节　基本工资管理

　　一、基本工资的概念、特征

　　二、计时工资与计件工资

　　三、最低工资制度及其实务

第三节　奖金和绩效工资管理

　　一、奖金的概念、本质

　　二、奖金的类型化及其实务处理

　　三、奖金和绩效工资管理中的常见问题及其实务处理

第四节　福利管理

　　一、福利的常见形式及其与工资关系的动态考察

　　二、“工资福利化”与“福利工资化”的转化运用及其法律风险防控

第五节　工资支付与结算管理

　　一、工资支付凭证问题

　　二、特殊情况下的工资支付

　　三、克扣和拖欠工资的实务认

　　四、绩效工资和年终奖争议的实务处理

第六章　绩效管理与法律风险防控

第一节　劳动用工管理领域中绩效管理特性

　　一、劳动用工管理领域绩效管理的“简单化”

　　二、劳动用工管理领域绩效管理的“程式化”

　　三、劳动用工管理领域绩效管理的“证据化”

第二节　劳动立法框架下的绩效管理

　　一、《劳动合同法》对绩效管理的影响

　　二、绩效管理与劳动用工管理节点的关系

第三节　绩效管理与岗位、薪酬的联动管理

　　一、绩效管理与“薪随岗变”

　　二、绩效管理与不胜任工作的处理

第四节　绩效管理与劳动合同的解除

　　一、绩效管理与不胜任工作解除

　　二、绩效管理与严重失职解除

　　三、绩效管理与解雇方式的变通和转化运用

第七章　劳动合同的变更管理实务与风险应对

第一节　劳动合同变更的范畴及其类型化

　　一、劳动合同变更与劳动合同中止

　　二、内容变更与主体变更

　　三、协商一致变更与合意变更

　　四、依法变更与合理变更

第二节　劳动合同中止的实务处理

　　一、劳动合同中止的界定

　　二、劳动合同中止的情形

　　三、劳动合同中止的实操方案

第三节　岗位的变更管理实务

　　一、调岗的范畴及其类型化

　　二、合意调岗的重点——岗位协议的设计和履行

　　三、合理调岗的实务处理——调岗理由和调岗通知

第四节　工作地点调整实务

　　一、工作地点调整的类型化

　　二、工作地点的可预期变更

　　三、工作地点的突发性变更

第八章　劳动合同的终止与续签管理实务

第一节　劳动合同到期终止的几个实务问题

　　一、自然终止与通知终止

　　二、到期终止时间的确定

　　三、到期终止与法定顺延

　　四、到期终止与无固定期限劳动合同的关系处理

　　五、到期终止与经济补偿

第二节　劳动合同到期终止与续约的实务处理

　　一、劳动合同到期终止管理——用人单位无续约意向

　　二、劳动合同到期后的续约管理——用人单位有续约意向

第三节　劳动合同到期终止后继续用工的实务处理

　　一、《劳动争议司法解释（一）》第34条第1款的理解与适用

　　二、劳动合同到期后继续用工的实务处理思路

第四节　法定终止的情形及其实务处理

　　一、劳动者达到法定退休年龄或享受养老保险待遇与劳动合同法定终止

　　二、破产终止的实务处理

　　三、解散终止的实务处理

第九章　劳动合同的解除及其法律风险防控

第一节　协商解除劳动合同的实务要点

　　一、协商解除劳动合同的前提——有效性的确保

　　二、协商解除劳动合同的关键——合法性的保

　　三、协商解除劳动合同的核心——可行性的保障

第二节　劳动者辞职的应对及法律风险防控

　　一、主动辞职的应对实务

　　二、未及时足额支付劳动报酬的认定

　　三、未依法缴纳社保的理解与应对

　　四、未依约提供劳动条件和劳动保护的理解与应对

第三节　用人单位单方解雇的法律风险管控

　　一、过错性解雇的实操要点与风险应对

　　二、非过错性解雇的实操要点与风险应对

　　三、经济性裁员的实操要点

　　四、用人单位违法解雇的预防与应对

第四节　“三金”的正确理解与适用

　　一、经济补偿金的相关实务要点

　　二、赔偿金的相关实务要点

　　三、违约金的相关实务要点

第十章　离职手续办理及其法律风险防控

第一节　离职交接和离职结算管理实务

　　一、离职交接实务及其法律风险防控

　　二、离职结算实务及其法律风险防控

第二节　离职证明实务处理

　　一、员工主动辞职或劳动合同终止是否需要开具离职证明

　　二、离职证明的功能和作用

　　三、离职证明应该包括的信息

　　四、用人单位不开具离职证明需承担的法律责任

第三节　档案和社保关系转移实务处理

　　一、档案关系的转移

　　二、社保关系的转移

　　三、用人单位不转移档案和社保关系的法律责任

第十一章　灵活用工方式的选择及其实务处理

第一节　非全日制用工常见实务要点

　　一、非全日制用工的基本特性

　　二、非全日制用工实务要点

　　三、非全日制用工的灵活运用

第二节　劳务派遣用工实务要点

　　一、劳务派遣用工合法性的认定

　　二、劳务派遣用工相关协议文本的完善

　　三、劳务派遣用工的连带责任问题

　　四、劳务派遣工的分流安置及其实务处理

第三节　其他新型灵活用工方式的实务处理

　　一、平台用工管理实务

　　二、众包用工管理实务

　　三、共享用工相关法律问题

第十二章　劳动争议处理实务与技巧

第一节　劳动争议的甄别与管辖

　　一、劳动争议的甄别

　　二、劳动争议的管辖及其选择技巧

第二节　劳动争议处理机制的正确理解与运用

——以“裁审关系”的实务处理为重点

　　一、我国现行劳动争议处理机制

　　二、调解和仲裁、诉讼关系的立法梳理与实务要点

　　三、仲裁和诉讼关系的理解与实务处理

第三节　劳动争议案件当事人

　　一、用人单位一方当事人的确定

　　二、劳动者一方当事人的确定

　　三、当事人确定的特殊情形

第四节　劳动争议时效问题

　　一、仲裁时效与诉讼时效及相关概念的界分问题

　　二、仲裁时效的适用范围

　　三、一般时效和特殊时效

　　四、仲裁时效的具体适用规则

第五节　劳动争议举证规则与技巧

　　一、劳动争议处理中的举证规则

　　二、劳动争议处理实务中的举证技巧

　　三、特殊事项的举证思路及其注意事项

后　记