汉学张千帆在自然法与一般法之间（汉学张千帆在自然法与一般法之间）
汉学张千帆在自然法与一般法之间（汉学张千帆在自然法与一般法之间）在近代意义上的“宪法”，译自英文的“Constitution”。根据词典定义，它是“规定政府性质、职能及其限制的根本性法律或原则”；[12] 是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”。[13] 在西方定义中，宪法也不一定必须是成文的（否则戴西就不可能写一本有关英国的《宪法学导论》了），[14] 或具备正式的法律效力。在《现代宪法》一书中，韦尔对宪法作了如下定义：“在有关任何政治事务的日常讨论中，‘宪法’一词通常被用于两种意义。首先，它被用来描绘一国政府的整套体制，即建立并调节或统治政府的规则之汇总。这些规则部分具备法律效力，因为普通法庭承认并运用它们；另一些规则却并不带有法律效力，而是采取成例、常识、习俗、常规的形式；虽然
内容提要： 自从经济改革与社会开放以后，中国已开始认识到法治的重要性。但一个普遍的倾向是把儒家传统中的“礼治”误解为“人治”，应被彻底清除并被法治所替代。这种观点值得商榷。本文认为，“礼”作为德治的重要组成部分，和法治并不矛盾；相反，在中国历史上，儒家的“礼”一直充当着凝聚传统社会的宪法。本文分析了构成一部宪法的形式要素，论证了“礼”区别于一般法与自然法的宪法特性，反驳了几种有代表性的反对意见，同时指出“礼”本身的一些显著缺陷。文章最后强调了礼治和宪政的内在关系及其对维护社会基本秩序的重要作用，并突出了“礼”作为一部基本法不断随着时代进化以适合社会发展的必要性。
真正的宪法不是被雕刻在大理石或铜板上，而是在公民的心中。……它每天都获得新的力量。当其它法律老化并消失的时候，它复兴并取代它们，把人民保护于其体制的精神之中，并不可察觉地使习惯的力量取代权威的力量。我所说的，就是道德与习惯。
卢梭：《社会契约论》，第二篇第12章
八十多年前，以陈独秀和李大钊为首的五四运动思想家把儒学视为现代宪政的死对头。当时，他们激烈反对保守派要把孔孟之道作为“国教”而写入宪法的企图。在今天看来，他们的这项努力显然是合理与进步的。但他们的评论同时显示，中国的激进知识分子想做的远不止是这些。他们认为，儒学是完全违背宪政精神的，并应作为中国社会与人格改造的障碍而被彻底抛弃。陈独秀相当准确地把儒学等同于其礼治体系，而后者的一系列规则——从“三年之丧”到“三纲五常”——已经受到激烈批判。[2] 李大钊则要求把孔子的名字从当时正在争论的宪法中删去，同时列举了儒学和西方宪政格格不入的多条理由。[3]
本文写作的目的之一，在于为儒学就其与宪政之间的关系提供部分辩护。笔者认为儒学并不和宪政精神背道而驰。恰恰相反，传统的礼治正是宪政的一种形式（或许是一种古典与极不完善的形式）。儒家的“礼”看似陈旧迂腐、繁琐不堪，但实际上能被合适地定性为一部统治社会的“宪法”；[4] 它们体现了被当时社会普遍接受的价值和原则，构成了统治传统中国社会的基本运行的道德基础。概言之，本文的论点大致分为两部分。在第一部分，笔者尝试论证，把“礼” 定性为一部宪法是合适与可取的。和某些学者的论点不同，笔者认为“礼”并不是自然法，但它是高于一般法律与社会习俗的基本规则，并且具备一个控制体系中大量次要规则的价值核心。且因为一部宪法是被人为设计来统治一个庞大的社会，它至少在理论上允许不断修正以适应社会成员的多种不同需要。在第二部分，笔者针对几项预料中的挑战为以上对“礼”的宪法学定性辩护。在简要回应五四时期对“礼”的批评之后，笔者主要集中于讨论以下3种反对意见：（1）“礼治”主要是人治而非法治；（2）“礼”仅规定了对家庭和国家的责任与义务，而未能授予任何个人权利，因而和宪政精神格格不入；（3）“礼”的体系因不能演变而过于老化，因而对于今天的世界而言毫无意义。当然，在进入这些讨论之前，笔者首先必须澄清宪法与宪政的意义以及衡量一种规范体系是否能构成“宪法”的标准。
至少自从五四运动开始，儒学一直面临着包括政治民主、个人自由与权利等一系列西方价值观的系统挑战。不断被争论的问题是儒学是否能充分更新，从而在保留自身特点的同时，使自身和今天的主流价值观念相吻合。这篇论文试图论证占据儒学主导地位的“礼”不仅不和宪政精神相抵触，而且正是宪政的一种形式。通过建立儒学和宪政之间的联系，笔者希望在东西方的法学对话中引入一个十分重要而至今仍被忽略的层面。且由于一部宪法总是可通过不断修正而获得进化，我们有理由相信，一直作为中国社会凝聚力的价值体系能够更新自身，并继续为今天的社会及其现代化发挥重要作用。当然，没有人再会像上世纪初期的卫道士那样坚持把古代的“礼”搬回到现代化的中国；在今天，这种努力无疑将是滑稽可笑的。本文显然不是要论证“礼”作为传统社会规范在实体上的合理性；从现代的眼光看，五四时期的知识分子对“礼”的具体规定进行激烈的批判与否定，是完全正当甚至必要的。但笔者仍然认为，“礼”的精神为治理今天的社会提供了一点有益的启示。至少，它体现了一种严格遵守基本道德规范的中国传统，而这种传统对法治的建立与维持是不可少的。“礼”的历史存在及其对传统中国社会所发挥的重要作用，为它在新时代的重建提供了希望；没有它，就难以形成具有中国特色的宪政传统，“法治国家”也就只不过是一厢情愿的奢望或空想而已。
一、宪法是什么？
在论证“礼”是宪政的一种形式之前，首先必须澄清宪政与宪法的含义。所谓宪政(Constitutionalism)，就是以宪法治国的政治体制，是法治的最高形式。所谓“宪法”，在汉语中就是根本大法的意思，也就是规定人类活动的一套基本准则。应该指出，“宪”这个字在中国古典中很早就出现了：“率作兴事，慎乃宪；”[5] “先王克谨天戒，臣人克有常宪；”[6] “监于先王成宪，其永无愆；”[7] “先王之书，所以出国家、布施百姓者，宪也……是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴；”[8] “君乃出令，布宪于国。五乡之师，五属大夫，皆受宪于太史……首宪既布，然后可以行宪。”[9]“作宪垂法，为无穷之规。”[10] 这里的“宪”，都是法度、典章的意思，但又比一般的法更为基本和永久。“宪，法也，言圣王法天以立教于下。”[11] 因此，“宪”常带有先祖成规之意，不论成文与否，皆不得轻易改变。当然，尽管“宪”这个字在汉语中早已出现，“宪法”在中国社会的实际生活中并不是一个常见的字眼，且似乎也没有获得一个准确的定义。作为一种政治理论，宪政学说形成于西方的近现代，并随着自由主义的兴起而发展成熟。
在近代意义上的“宪法”，译自英文的“Constitution”。根据词典定义，它是“规定政府性质、职能及其限制的根本性法律或原则”；[12] 是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织法，用以确立其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式”。[13] 在西方定义中，宪法也不一定必须是成文的（否则戴西就不可能写一本有关英国的《宪法学导论》了），[14] 或具备正式的法律效力。在《现代宪法》一书中，韦尔对宪法作了如下定义：“在有关任何政治事务的日常讨论中，‘宪法’一词通常被用于两种意义。首先，它被用来描绘一国政府的整套体制，即建立并调节或统治政府的规则之汇总。这些规则部分具备法律效力，因为普通法庭承认并运用它们；另一些规则却并不带有法律效力，而是采取成例、常识、习俗、常规的形式；虽然法院并不承认它们是法律，它们对政府的调控却和那些被严格称为法律的规则同样有效。”[15] 韦尔教授对宪法的定义比较宽松，且不依附于任何特定的意识形态，因而本文把它作为宪法的“标准”定义。
在《立宪政府与民主》一书中，弗瑞奇教授讨论了“宪法”一词的含义与职能在西方历史上的演化。[16] 在哲学意义上，亚里士多德(Aristotle)把宪法(希腊语politeia)视为整个城邦的政治秩序。在人类有历史记载的民主开端--雅典民主时期，人们并不认为政府和个人之间存在着不可调谐之矛盾。国家只是一种特殊的社团而已：它是所有公民为追求幸福而形成的一种“公共”(Public)组织，即包括一切有限社团的普遍社团。宪法即为规定这种普遍社团的组织结构之法律文件。虽然古希腊哲学家很早就阐述了政体变换的机制，且早在雅典民主与罗马共和时期就出现了权力平衡和利益代表的体制设计，基于秩序和谐的传统政治理论一直持续到中世纪结束。那时发展起来的自然法理念和基督教有关个人意志自由之教义，虽然对国家权力有所制约，却并未从根本上挑战政治哲学的传统观念。相对于国家而言，个人仍然缺乏被承认为不可侵犯的基本权利。
只是到16与17世纪，部分由于宗教势力的衰微和新兴商业阶层与封建贵族之间的利益冲突，西欧出现了中央统一政府的需要，由此兴起了霍布斯(Thomas Hobbes)等提倡的绝对君主学说。但与此相对应，反对无限君权的权限说亦从此崛起。尤其在洛克(John Locke)于1689年发表的《二论国民政府》之后，西方人对政府与个人关系的认识发生了显著转变，以至到今天，政府权力被视为个人权利的对立面。宪法也被赋予新的意义，它被认为是一部限制政府权力、保障个人权利的法律文件。因此在职能上，现代宪法的作用主要表现于对政府权力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“权力限制的全部总和构成了特定社团的‘宪法’”；“除非程序限制得以确立并有效运行，真正的立宪政府并不存在。”[17] 由此可见，宪法概念在近代发生了根本性的转折。现代宪法不仅规定了政府结构及其运作程序，而且定义了政府不得超越的权力范围以及不得侵犯的个人权利。
笔者曾把构成现代宪法的条件总结为以下几项要求。[18] 第一，宪法首先必须是一部名副其实的“法”，即它在人们的现实生活中必须具备实际效力。这通常要求宪法是成文的，[19] 尽管卢梭等思想家认为“真正的宪法”并不在于任何有形的标志，而是必须活在“公民的心中”，并能有效控制人们的日常行为。第二，宪法并不是普通意义上的法律，而必须是能够控制一般法的“更高的法”(Higher Law)。第三，现代宪法主要是对政府机构规定义务、为公民提供权利的法律，因而体现出显著的“单向性”，即宪法的主要目标是保护公民权利、限制政府权力，而不是给公民规定义务。最后，现代宪法还必须是“一部反映全民理性意志的法律文件，是基于社会共识而产生的全民契约，因而必须经由全体人民或其代表的自由与公开讨论而产生并获得修正。”[20] 应该指出，后面两项条件体现了现代自由民主的基本要求，因而带有一定的实体价值判断及其不可避免的时代性。如上所述，在西方完成所谓的“价值颠覆”而进入现代以前，西方包括宪法在内的法律规范也不符合这两项要求。然而，我们并不能就此宣称西方在现代之前就不存在“宪法”；即便对于古老的雅典体制，亚里士多德及其学生还是把它称为“宪法”，尽管有限的古典民主并不承认现代意义上的“权利”。[21] 因此，笔者认为有必要对“宪法”作出一个更为广泛的定义，使之不但能够包容以自由民主为核心的现代宪法，而且也能包容以公民（甚至是专制政体下的臣民）义务为中心的传统宪法。
宪法定义的扩展要求衡量标准应主要是“形式”(formal)的，并尽量去除实体价值判断的成分以保持价值中立。当然，对于宪法或宪政是否能够保持“价值中立”，至少是一个有争议的问题。美国宪政学者墨菲(Walter F. Murphy)教授区分了有关宪法实践的3个概念：宪法、宪法文本主义和宪政主义，并宣称宪政主义和有限政府等其它西方观念联系在一起。[22] 笔者认为，以上3个概念的区分是合理的：即有了“宪法”和宪法文本主义的国家，并不就是宪政国家。然而，宪政和现代西方的实体价值是否必然联系在一起？笔者认为对这个问题的回答则应该是否定的。否则，我们的定义不仅在解释传统时会遇到困难，而且甚至不能容纳许多现代宪法。确实，许多现代国家的成文宪法都徒有虚名，因为它们在现实生活中没有发挥任何实际效力。但设想如果一部宪法确实获得了实施，而它所包含的实体价值却和西方的现代价值观念不同，那么这个国家似乎仍然应该被认为具备了一部卢梭意义上的“真正的宪法”；假如用一种特定的实体价值观念作为一切判断的基础，那本身就将构成道德专制，不符合自由与宽容的精神。在这一点上，以上韦尔教授的更为宽松的定义似乎更为合理。
本文认为，除了必须是具有实际约束力的（成文或不成文的）“法”之外，一部“真正的宪法”主要有3个方面的“形式要素”（formal elements）：超越性、规范性与稳定性。首先，如上所述，宪法必须是“更高的法”，能够控制一般法的制订、意义与范围。其次，宪法是一部规定国家与社会的基本价值规范的文件。[23] 这种规定可以是直接的（如公民基本权利的列举），也可以间接地通过具体规则反映出来（如美国宪法规定政府的三权分立结构反映了多元主义的政治设想，《礼记》中所记载的“三年之丧”则体现了传统中国社会的家庭中心观念）。同时，这样一部基本文件不应该是各种规则的杂乱无章的堆积，而应该形成一个价值规范的有序等级结构。如果没有一部像美国或德国联邦宪法那样清楚体现价值等级结构的文件，那么这个结构也应至少能从普遍接受的学说中推断出来。最后，宪法作为一部基本文件应该是相对稳定与持久的，不应该像普通的法律那样经常变化。应该指出的是，宪法并不是永恒不变的“自然法”。根据以阿奎那（Thomas Aquinas）为代表的经院学派的定义，自然法是上帝为了统治人类社会而刻在人心上的基本法则，是一切人类道德与法律的最高源泉。既然是由上帝制定的，自然法当然是不可变的（至少是不可被人类自己改变的）。[24] 相反，宪法则是完全由人所制订并可被人改变的基本法；只是因为宪法所体现的基本价值与原则被认为应该是相当持久与稳定的（但这种稳定性又不是永恒的），不应该经常改变，因此制订与修改宪法的程序要比一般法复杂。
笔者在以下论证，根据上述定义，中国传统文化中的“礼”应该被定性为一部统治社会与政府运作的宪法。尽管从现代角度看，“礼”是一部相当不完善的宪法，但这种定性相对而言仍然是最合适的；作为凝聚传统社会的价值体系，“礼”是获得普遍遵从与实施的基本法。
二、 “礼”的宪法学定性
如其词义所示，“礼”代表着人们无论在日常生活还是特殊场合下所遵循的程序。[25] “礼”的条文是具体与庞杂的，其范围也几乎是包罗万象的——从婚姻到丧礼、从地方活动到举国祭奠、从儿女家教到培养社会精英的“三纲八目”。从整体上说，“礼”可以被定义为一个基本规则（Rules）与习俗的体系；其制订的目的是为了维护社会秩序、培养道德品行、引导并节制人的欲望，从而使人们的社会生活和“天道”相一致。
从表面上，作为体现于社会习俗的道德规范，“礼”仅仅是人为制定的成文或不成文的统治不同社会活动的规则。既然“礼”是人为建立与维持的，它不能被定性为自然法(natural law)，尽管历史上不少儒家都犯了神化“礼”的错误。[26] 但要把“礼”当作普通的法则又是不妥当的，因为儒家一直赋予“礼”以高于特定国家或社会形成的规范与习惯。他们首先认为，“礼”的体系包括了制定普通法律所必须遵循的基本规则。事实上，“礼”被认为是由古代圣哲制订，并自远古以来就小心谨慎地受到历代政府的维护。这些“更高的法律”被认为是取自永恒运行的“天道”，并因此而获得了稳定持久的约束力。再者，“礼”的体系尽管庞大，但它的基础是少数几项被认为定义了基本人性的核心原则与价值。众多繁文缛节的存在价值，在于其实现这些基本价值与原则的效力。这些特征使得儒家的“礼”和宪法之间具有相似之处，具体表现于以下3个方面：“礼”的超越地位、稳定性和价值规范的等级结构。[27]
1． “礼”是“更高的法律”
毋庸质疑的是，“礼”是超越一般法律的基本规则。儒学集大成者荀子极其强调“礼”的至关重要性。他指出：“礼者，法之大分，群类之纲纪也。”[28] “礼”的主要功用在于维持各阶层的人所处的合适的等级，并为每一等级人的行为提供独立的指导。如果说“乐”的共同欣赏把不同阶层的人合在一起，[29] 那么“礼”则按照道德、社会和经济地位把人们区分开来，并对他们规定各自的权利与义务。“故先王案为之制礼义以分之，使有贵贱之等，长幼之差，知贤愚、能不能之分。皆使人载其事而各得其宜，然后使悫禄多少厚薄之称，是夫群居和一之道也。”[30] 同样，在《礼记》中，“礼”被设想为每一项人间法律的依据，并约束着人们关系的各个道德层面。因此，“夫礼所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”[31]
“礼”对于传统社会是如此重要，以至被认为包括了自然法（“天道”）的一些基本要素。“礼”从一种先验的道德来源，转换为塑造、规定、限制人的行为的基本准则。荀子在受其影响的《礼记》曾谈到，“礼”来源于圣贤君主统治人类社会所依赖的天道：“凡礼之大体，体天地、法四时、则阴阳、顺人情，故谓之礼。”[32] 据称甚至连孔子也曾说过：“夫礼，先王以承天之道，以治人之情。”“故圣人作则，必以天地为本，以阴阳为端。……礼义以为器，人情以为田。”[33]
尽管“礼”体现了“天道”，它本身并不是永恒不变的自然法，而是最终由人（尽管经常被假托为传说中的“圣哲”或“先王”）制定的基本法。除了以下讨论的有限的稳定性以外，这也可以从两者之间的下列区别中看出来：“天道”如果存在的话（荀子或《礼记》都未能说明它到底是什么），一定是简明的；普遍约束人类行为的自然法则必然只有少数几个，尽管他们在特定社会中实际运用可以有很多。《礼记》则无疑是一部巨著，它涵盖了约束日常生活最细微处的众多准则与惯例。[34] “礼”的复杂、冗长、不遗巨细，都表明了它不可能是自然法，而至多只能是“取象于天”的人造法（man-made law）。
事实上，“礼”的主要问题不在于它是自然法还是人造法，而是它在结构上是否能达到一部成文宪法的要求。相比而言，绝大多数现代宪法一开始都以简明的方式规定了它所要保护的基本权利——即宪法的基本目标和价值，继之以人们当时认为是实现这些目标的最佳手段——政府分权形式——的结构性说明。[35] 翻阅一部《礼记》，[36] 我们不能从中发现任何有关权利或权力的系统论述。事实上，它甚至未能根据规则在价值等级体系中的位置而提供一个哪怕是粗略的分类。这是否表明“礼”的体系只是大量规则的杂乱无章的堆积？假如确实是这样的话，“礼”的任意性和偶然性似乎不可能使之在华夏文明如此悠久的历史中占据如此卓越的地位。“礼”的琐细与臃肿也不可能使之成为实现天道的“器”，因而将使历代儒家的不懈努力变得如此盲目、多余甚至虚伪。确实，假如“礼”就象摩西《十戒》（Ten Commandments）一样简洁，那么要为它提供理由似乎会容易得多。[37] 然而，表面上的差异并不能否定“礼”和宪法之间的基本相似性。毕竟，我们不能用现代法学的尺码去衡量古人的工作。[38] 相反，“礼”的表面缺陷正应激励现代人去探索其内在的逻辑结构。以下，笔者尝试论证“礼”的传统体系清楚包含着一个规范的等级秩序。
2． 基本价值与规范的等级秩序
尽管“礼”的体系很庞大，它所包含的大量规则仅建立在少数基本原则之上。这些原则构成了整个体系的核心，而它们的目的是为了实现某些重要的社会价值。中国传统一直遵从的基本道德规范，主要体现于“五伦”之中。它们分别调整封建社会中的主从隶属关系、家庭内部关系和朋友之间的关系。每一种关系都受制于一项独特的原则：臣对君要“忠”，子对父要“敬”，夫妇之间是“爱”，兄弟之间是“悌”，朋友之间则应讲“信”。[39] “五伦”中家庭关系独占3个，足见儒家文化对家庭地位的重视。《礼记》中大约2/3的篇幅被用于家庭关系的调整，其中包括婚礼习俗的有趣安排、儿女对待父母的礼节以及按亲疏关系变化的极其复杂的丧礼。儒家显然认为所有这些细节对于维持一个和睦安宁的家庭环境都是必要的，并花费了大量笔墨来为它们辩护。[40]
儒家伦理之所以把家庭放在中心，不仅因为家庭和睦本身是重要的，更因为家庭是培养个人道德与维系社会稳定的枢纽。在儒家看来，一个和睦的家庭不仅是社会安宁的前提，更是造就“君子”的不可少的温床。从治学、修身到齐家、治国乃至平天下，《礼记》的著名篇章《大学》规定了一个系统的程序。这个过程并不是简单线形的，因为从治学到修身都预设了一个良好的培育环境为前提，而只有和睦的家庭才能提供这个环境。
《大学》的最终目标在于“至善”，即一个理想社会，其中每个人都能满足温饱的基本需要，并有机会进一步追求和谐的道德生活。家庭和睦是值得追求的，但只有每一个家庭都实现了和睦，才算实现了一个理想的社会（“天下平”）。社会和谐要求一种稳定的政治秩序。为此，儒家根据对“天道”的某种特定理解，对处于不同社会地位的人规定了相应的权利和义务。事实上，“五伦”的目的正是要求社会的每一个成员都完成和其社会地位相一致的职责，从而保证家庭乃至社会的和谐。[41] 这种状态反映了儒家的仁义观，而在一个符合仁义的国家里，每个人都得到了其所期望获得的，自然也就没有冲突与争斗。为此，国家有义务和权力去实施“礼”的规定，从而维持一个以特定的天道观为模式的理想社会。
因此，《礼记》所包含的大部分规则都可被认为是对实现社会和谐而言至关重要的基本原则之手段。在儒家的规范等级秩序中，社会和谐是一个国家应该追求的理想目标；为此，君臣、家庭成员和一般社会成员之间的关系必须获得严格调控，以保证社会与家庭的稳定，而众多的琐细规则就是“五伦”在操作过程中的具体化。就单个而言，它们看上去琐碎、庞杂；其设计相当任意，而辩护往往流于教条。但作为一个整体，“礼”具有一个理性的等级结构，因而构成一个能够凝聚社会的基本法。[42] 在历史上，儒家明确把次要规则区别于那些对维护社会秩序至关重要的道德原则，且人们可以预期，一项规则在规范等级结构中的地位及重要性和它的稳定性成正比。
3． 基本规范的持久性与稳定性
在“礼”的体系中，并不是所有的规则都具有同样的持久性与稳定性。“礼”的某些部分只是为实现其它目标而采取的手段，因此可随着时间的推移而获得修正：“立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，异器械，别衣服，此其所得与民变革者也。”[43] 另一方面，“礼”的某些部分被认为是如此重要，以至于不允许任何更动。因此，“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”[44] 尽管取决于在不同时期对社会秩序的重要程度，绝大多数“礼”的规则可以随时变动；但如上所述，“礼”的体系中确实包含着一个价值核心，应该保持相当稳定甚至永久。[45] 所谓“天不变，道亦不变”，就是指只要人类生存的自然与社会状态未发生根本变化，那么作为表达自然秩序的“礼”也应该保持恒定。正如公元五世纪的一位儒家指出：时间可以推移，朝代可以变更，但经典所规定的永恒法则百世不变。[46]
这些被认为永恒不变的法则反映了中国社会长期坚持的某些基本价值。尽管宪法作为人造法一般是可被修正的，基本价值与原则的永久性并不和宪政传统的相冲突；相反，这在西方的宪政实践中一直受到明确或隐含的承认。在此用两个显著的例子来佐证这一论点。第一，联邦德国的《基本法》明确禁止立法机构修正宪法中第1章和第20章，其中第1章规定“人格尊严”（Human Dignity）必须受到政府的尊重与保护，第20章则规定了国家政权的基本形式。对于从两次大战的沉痛教训中觉醒的德国公众，这两章所包含的基本原则的重要性已经如此肯定，以至看不到将来会有任何理由需要修正它们；取消或偏离这些基本原则可能意味着重蹈“第三帝国”的覆辙，因而带有巨大的冒险性。《基本法》的这两条永久性条款不仅反映了德国民族的自信，而且给它带来了对政治体制的安全感。第二，为了充分保障小州的利益，美国联邦宪法第5章明确禁止更改各州在联邦参议院中具有平等代表的规定。另外，美国宪法中有关三权分立与联邦主义的基本结构以及修正案中的重要权利保障（如《权利法案》中的某些条款和内战后制订的第14修正案）也具备永久性，尽管这种永久性并未获得宪法在文字上的明确承认。这些不可更改的条款也同样反映了美国社会对其基本价值和生活方式的信仰具有坚定信心。这种做法未必总是正确或明智的，因为它使得以后的修正变得极为困难，而社会的发展可能要求宪法作出某些根本意义上的修正。[47] 笔者在此只想指出，永久性条款形成了宪法规范等级结构的核心；如果要改变这一核心，也就等于抛弃了整个宪法，那将表明公民对这部宪法的合理性与有效性产生了普遍怀疑（例如到了五四运动时期的中国社会）。但如果这部宪法一直被认为对社会的稳定与发展发挥了关键作用，如果它所包含的规则符合社会的实际需要，而社会变化又非如此剧烈以至使它过于脱离实际，那么也就没有理由要替换那些构成这部宪法之根本的价值与原则。所谓“天不变，道亦不变”，大概在西方就是这个意思。
因此，把“礼”定性为一部比普通法律规范更高与更稳定的宪法似乎是合适的。如果说《周礼》根据“天道”而规定了国家的政治宪法，[48] 《礼记》所描述并为之辩护的“礼”则等同于一部社会宪法，其中包含一整套为促进社会利益而设计的基本规范与原则。当然，这一事实并不抹杀作为传统社会规范的“礼”和现代政治宪章之间在实体上的重要区别。应该承认，和现代宪法不同，“礼”的基本目标并不是保护个人的权利和独立空间；相反，它试图对个人施加众多的义务，以提高人的道德感并使之为社会服务。但这主要起因于东西方在世界观上的根本区别：和西方个人主义不同，儒家并不把人视为封闭、孤独的原子，而是和社会不断作用的开放实体。通过规范人在社会中的相互关系与作用方式，“礼”的共同实践维系了社会成员之间的团结与和谐，从而创造了一个使人类利益冲突无需通过暴力而获得解决的道德文化秩序。尽管儒家的“礼”和现代宪法在实体价值上大相径庭，并存在着种种在今人看来不可接受的缺陷，它在持久稳定、最高地位和价值规范的等级结构这3个方面和宪法具有形式上的相似性。
三、 “礼”、宪法与社会演变
可以预料，笔者对“礼”的宪法学定性可能会产生很多争议。一个反复提出的挑战尤其具有说服力，即“礼”（至少其中的一部分）的稳定性包含着停滞与阻碍社会进步的内在倾向。尤其是儒家对孝道的热衷被认为和现代社会完全背道而驰，因而成为五四运动激烈攻击的对象。事实上，潜在的反对意见确实是如此之多，以致笔者不可能期望在有限的篇幅逐条详细讨论。某些反对意见只是基于偏见或误解，其争论并没有实际价值，因而一开始就可被排除。例如五四时期的知识分子曾把儒学比作数千年遗留下来的“陈尸枯骨”，[49] 其潜在的逻辑是儒家的“礼”实在是过于陈旧，对现代社会除了阻碍其进步发展之外毫无作用可言。然而，年代久远却并不总是腐朽的同义词；一座丰碑可以经久不衰，如果它可被及时修复。美国宪法至今已有两百多年历史，但很少有人会仅因为其年代而作出同样的评价。类似地，把儒学作为专制、宪政作为自由的简单二分法也经不住仔细推敲。众所周知，今天世界上没有任何一部宪法允许绝对的自由；个人的权利和自由从来是被限制于一定的范围之内，至少不得干扰他人类似的权利和自由。笔者在此并不是要消除“礼”和现代宪法之间的区别，而只是想说明：一旦我们开始探讨问题的细节，许多看上去正确无疑的指控其实是有待商榷的。
以下，本文将集中讨论笔者认为对“礼”的宪法学定性构成主要挑战的3类论点：第一，“礼治”在本质上是一种人治，而不是法治，因而更不是作为法治最高形式的宪政；第二，“礼”所规定的不是个人权利，而是对国与家的责任和义务，因而和现代宪政的基本精神相违背；第三，“礼”的内在稳定性不可避免地阻碍社会发展，从而使之对我们今天的社会毫无用途。尽管承认儒家的“礼”在中国历史上确实阻碍了社会进步，笔者仍然对这3类观点提出了不同意见。作为结论，笔者指出了在进步与稳定之间保持平衡的内在困难，并寻求在儒学的保守倾向和激进的五四精神之间找到一种妥协。
1． “礼”与人治
一种责难认为儒家的“礼”提倡的是人治，而不是法治。这部分是因为“礼”缺乏严格的解释机制而为个人的任意性提供了机会，因而被认为和作为法治最高形式的宪政格格不入。这类责难过于肤浅，并经常显然错误，因为儒家只是强调没有道德指引的法治是不够的，且在一群没有道德、不愿守法的人中间也不可能实现，但并没有完全忽略法治。正如瞿同祖先生指出 儒家早在汉初即已积极吸收法家思想，使得儒学成为统治国家的可行工具。[50] 结果，一些儒学规范经过成文化而成为法典的一部分，从而导致了“法律的儒家化”。作为一种统治社会的规则体系，“礼”转化为成文法的过程，和法治国家的法律传统是一致的，例如英国的普通法就被称为“成文化的习惯”（“codified custom”）：成文立法来自于原来不成文的道德习惯，构成了英国法治的基础。当然，大部分“礼”的实施主要通过社团或其中的某些人——而不是像法院这样的正式国家机构。但由于“礼”极为详尽地规定了社会活动的固定程序，个人一般只有相当有限的余地来曲解其含义。因此，“礼治”本身似不应导致和人治相联系的任意性。在许多方面，即使是通常被认为凌驾于任何法律之上的皇帝，也不能擅自脱离“礼”所规定的社会规范的控制。至少根据儒家理论，他应该被培养成为传统美德的化身，[51] 并在其执政期间履行“礼”所规定的义务（例如主持国家的重大祭奠仪式）。从这个意义上说，包括最高统治者在内的政府权力并不是无限的，而是受制于“礼治”的约束。[52] “礼治”的特点正在于它的规范具有非同寻常的规则性(regularity)，且就和宪法规范一样，在相当长的时间内具有相当确定的解释。
因此，“礼”不应被认为是人治的一种形式，而恰好和法治一脉相承。最根本的是，法治和礼治都是在原则上按照规则所进行的统治。“礼”本身就是一部庞大的规则体系——尽管某些规则可能在今天看来过于陈旧或不尽合理，尽管“礼”的结构和现代宪法相比显得过于原始，尽管它（就和法律一样）不一定总能保证获得一种确定无疑的解释或公正的实施，它仍然不失为统治传统中国社会的规则体系，而这和一个各人纯粹按自己的利益来决定行为的利己主义社会是完全不同的。笔者将在别处论证，后面这种社会在严格意义上是不可维持的，而历史上的法家企图把法治纯粹建立在人的理性利益之上，乃是一个极大的错误，并最后必然导致极端的专制与人治。关键在于，就和任何规则一样，法律本身是没有生命的，是不能主动与自动获得实施的；[53] 它是为了实现人的某种目的而被人制订出来，并且其效力最终依赖于人的自觉遵守与实施。古代儒家早已看到了这一点，[54] 并采取了一整套措施来保证某些他们认为对社会的生存并不可少的基本规则获得普遍尊重。正因为如此，“礼”对于青少年的道德教育规定了一套系统方案，[55] 并通过定期举行的社区活动与宗教仪式不断巩固社会规则在人们心目中的地位与效力。和一部现代宪法相比，“礼”的调控范围确实要广泛得多，例如教育体制在西方一般不属于宪法的调控事项，而是通过普通立法加以规定的。[56] 但“礼”的这一特征所体现的不是人治，而正是按规则管理社会的需要。从这个意义上说，“礼”形成了一个完备的体系，不仅包括了直接统治与管理社会的基本法则，而且也为按照规则去治理社会准备了必要的社会条件。
2． “礼”与平等
“礼”通常被认为和现代宪法具有本质区别，还因为它在根本上是义务取向的(duty-oriented)，未能基于人的平等而为个人提供任何平等权利。这项指责包含以下两个论点。第一，“礼”不承认人和人之间的基本平等。以“五伦”为例，在其所规定的所有社会关系中，只有最后也是相对而言最不重要的一项规定了朋友之间自然平等关系；所有其它关系也都反映了一个等级社会中的内在不平等，其中最不能让今人接受的或许是男女之间的不平等。然而，尽管儒家的基本规范未能明确承认社会地位不平等的人之间的基本平等，它至少对所有人规定了对应的义务。儒家从未仅把权力施予强势方、责任单方面地施加于弱势方。相反，君对于臣、夫对于妻、父对于子也都有其相应的责任。另外，一旦弱势方履行了“礼”所规定的义务，那么他们应可期望获得相应的承认和待遇。且我们可以认为这种合理期望相当于赋予他们某种“权利”，尽管这种“权利”的兑现有时可能是困难的，因为“礼”未能规定一种体制来有效保护人的普遍权利，并防止社会特权阶层的成员滥用他们的权力。这固然是令人遗憾的，但社会中至少存在着一种普遍的道德压力，要求强势方遵从确立的规则并避免过分的欺压行为。在现实生活中，这些道德要求并不总能得到满足；但这似乎仅表明“礼”的体系在现实中对于限制的社会权势阶层无能为力，而并不表明“礼”本身和宪政精神在根本上格格不入。
第二，这项指责的进一步含义是“礼”通过人在其家庭和社会地位的分类而对人进行歧视，而几乎所有的现代宪法都承认“在法律面前人人平等”这项基本原则。[57] 用现代标准来衡量，《礼记》等儒家经典中所记载的“礼”固然未能规定统治者与臣民、家长与子女以及夫妻男女之间的法律平等。但这项指责夸大了儒学内在的歧视倾向，而忽视了西方的宗教与法律中直至近现代仍然存在的各类歧视。首先，笔者已在上文指出，由于儒家所规定的几乎所有都是相互(reciprocal)而非单向的(unilateral)，“礼”维护着一种基本的公正观。值得注意的是，“礼”很少带有西方国家一度盛行的种族歧视。许多儒家可能出于对华夏文明的骄傲而看不起少数民族，但如果他们确实具有某种歧视倾向的话，它通常是一种“逆向歧视” [58] 从中少数民族更可能获利而非受害。至少我们未能从《礼记》中发现任何类似于美国联邦宪法的“五分之三条款”，在内战结束前不把黑人作为一个完整的人看待。[59] 其次，这种指责忽略了如下事实，即包括宪法在内的几乎任何法律都必须对人进行归类(Classification)，因而不可避免地在某种意义上具有歧视倾向。绝大多数法律只是对人群中的一部分有利，而让其他人承担代价，且对人的归类往往仅受制于很有限的原则，例如必须基于理性而非任意或恶意。换言之，在法律面前人人平等的原则只是禁止法律在适用上的不平等，而通常并不保证法律本身对所有人都一样。[60] 当然，在今天的自由民主国家里，法律与法院将禁止那些纯粹基于种族、性别与年龄的归类，因为它们一般被认为是不相关的任意因素。然而，就和美国宪法中的种族歧视条款并不否定其作为一部宪法一样，儒家在传统上相信某些因素（如年龄和性别）对国家统治而言极为相关，似乎并不应对使这些信仰成文化的“礼”作出类似的否定。事实上，在儒家信仰在道德生活中存在着某些超越任何归类的关键方面。例如无论社会地位的高低，每个人（即便是皇帝）都必须是父母的孝子；[61] 且从皇帝到平民，每个人都“一以修身为本”。[62]
与平等问题尤其相关的是，儒家对“孝”的重视自五四运动以来一直被作为攻击的焦点。确实，家庭关系构成了儒学的核心，而家庭内部关系自然是不平等的。在《礼记》的49章中，至少有2/3被用于调整家庭关系的方方面面。事实上，家庭在儒学中的地位甚至超过了国家。[63] 和法家截然不同，儒家的“礼”似乎要求免除揭发直系亲属的法律责任，从而可能和法治观念发生直接冲突；孔子本人也认为“父为子隐，子为父隐”是“直”的表现，是国家应该保护的一种美德。[64] 在儒家传统中，至关重要的家庭和睦受到众多规则的保障：子女对父母的终身责任，家庭成员辞世后所必须遵循的烦琐与漫长的丧礼等。[65] 结果，“孝”通常被解释为子女对家长（尤其是父亲）的绝对服从，因而在近代引发了广泛的批评，攻击的对象包括家长式专制和对子女的道德与人身自由的完全剥夺。[66] 不幸的是，《礼记》中的许多规定似乎证实了这种责难。[67] 例如一种通常的看法认为，子女即使明知父亲的主张是错的，也必须无条件服从；和家长争辩本身似乎表明一种不恭敬，因而不可宽恕地违反了子女的责任。笔者并不想在此争论在现实生活中是否确实如此，而只想指出并非所有的儒家都坚持这种观点：它至少受到了有关“孝”的权威性经典——《孝经》——的明确否定。以下的一段对话清楚地反映了《孝经》作者对“孝”的态度：[68]
曾子曰：“若夫慈爱、恭敬、安亲、扬名，则闻命矣。敢问子从父之令，可谓孝乎?”子曰：“昔者，天子有争臣七人，虽无道不失其天下；诸侯有争臣五人，虽无道不失其国；大夫有争臣三人，虽无道不失其家；士有争友，则身不离于令名；父有争子，则身不陷于不义。故当不义，则子不可以不争于父，臣不可以不争于君；故当不义则争之。从父之令，又焉得为孝乎!”[69]
《孝经》中的孔子并没有狭隘地理解“孝”的含义，并明确排除了把简单服从当作“孝”的可能性；根据更广义的解释，儿女和臣子应该能够根据自己对天道的理解，无畏地表达独立意见。尽管孔子未能提出言论自由的概念，他还是假设子女具备道德思维与说服的能力，因而应被允许反对其家长的意见。既然遵循“天道”对家长本人是最好的，子女如果缺乏独立的道德判断力而被动服从其家长的命令，那么他们就肯定不能履行其“孝”的义务。如果我们能接受这种理解，那么儒家的孝道观似乎并不那么抵触现代精神，也不象五四时期所指责的那样支持家长专制，因而或许不应成为攻击的焦点。[70]
当然，如上文所述，实体价值选择本身就不应成为判断“礼”是否能被定性为宪法的标准。即使占据儒学中心地位的家庭观念在现代看来是不可接受的，只要“礼”符合构成宪法的基本“形式”条件，那么实体价值是否可取不应影响它的宪法地位。尤其是如果这部统治社会的基本法可以随着社会观念的变化而获得修正，那么“礼”总是可以通过淘汰不合理的部分而不断获得更新，从而有效化解对它的实体性攻击的压力。关键问题是，“礼”本身必须在一定程度上是灵活可变的，而正是在这一点上“礼”遭到了最致命的攻击。
3． “礼”与社会变化
我们现在讨论对“礼”的第3种也是最具有威胁的挑战，即“礼”及其所支持的一整套道德价值观念是否具备足够的灵活性，以适应长期的社会演变。这一问题是重要的，因为如上所述，如果“礼”能够及时变化，那么修正本身就能够消除“礼”的种种缺陷。然而，作为高于普通法律的社会规范，“礼”被认为包含了道德规范的基本核心，不能随时随意改变。尽管儒家同意“礼”的大部分规则都可根据情形而被取代，他们仍然坚持“礼”的核心部分表达了统治人类的不变原则。儒家固然没有坚持“礼”的整个体系都不可触及，也不是“礼”的每一项规定都必须被严格遵守；且随着时间的推移，新规则将代替就规定，并获得同样的约束力。[71] 然而，和否认任何永恒不变原则之存在的法家不同，儒家坚持“礼”所包含的基本原则是永远有效、不可改变的。因此，“三代之礼一也，民共由之。”[72] 一个经常被引用的例子就是“三年之丧”。《礼记》花了一整章的篇幅为这项规则的合理性与神圣性辩解。[73]
因此，“礼”的一部分实际上被认为是不可变更的自然法。为了给这些规则与规范提供理由，儒家采纳了一整套道德与天人关系的世界观。通过把“礼”的核心部分和“天道”直接相对应，从而无论对社团的集体生活和个人的道德成长都必不可少，历代儒家自然对“礼”的正当性与合理性建立了不可动摇的信心，且这一规范体系注定对社会具有严格的约束力，并将永远保持不变。儒家对这些规则的信心及其严格遵从的坚持，无疑有助于传统社会的稳定。
不幸的是，几乎每一项美德都可能转化为恶习，儒家的“礼”也不例外。“五伦”可以被解释为臣对君、妻对夫、子对父的绝对从属关系。严格的道德教育可能“矫枉过正”，剥夺了年轻人自由思维的空间和挑战传统规范的能力。对不同社会地位的区分被占据统治地位的儒家如此严格地维持着，以至它们轻易地转化为保护既得利益的不加质疑的教条。“礼”根据人的社会与家庭地位而加在每个社会成员身上的固定义务无疑有助于人的社会期望的稳定性，但也压抑了人的雄心、能量和个性的自由发展。[74] 祭奠和仪式固然有效地使中国社会的不同阶层社会化，但同时也使他们满足于肤浅的机械程序之中，而忘却了文化象征背后的原始实际含义。因此，托克维尔鄙视当时的“俗儒”，就一点也不奇怪了：“当欧洲人来到中国的时候，他们发现已被遗忘的深刻知识之痕迹。……中国人在跟随其父辈的足迹时，忘记了指导他们的理由。……他们害怕一旦偏离了前者的轨道就误入不可自拔的歧途，因而只好原封不动地在每一件小事上照抄他们的先辈。”[75] 这种批评或许是过分严厉了，但它对于19世纪后期的中国社会却很有针对性。寻求改革自强并巩固儒家传统的保守企图取得了一些现代化的成就，但部分因为外族统治产生的民族利益矛盾而遭到了严重挫折。[76] 一次次失败的记录累计起来，最终引发了推翻整个旧秩序的激进努力。西方文明的进步、自由与开明，和东方的落后、保守和愚昧形成鲜明对比，而“礼”就是一个最显眼的靶子。
在历史上，儒家确实未能使“礼”不断更新而产生一个更为进步的社会；但这并不表明“礼”作为一部宪法就注定走向僵化并落后于社会变化。例如早在战国时代，荀子就已经发展一种“礼”的进化理论，认为“礼”的特定内涵可以在“义”的普遍原则指导下随着时间的推进而发展。[77] 《礼记》也表达了类似的开放思想：“故礼也者，义之实也。协诸义而协，则礼虽先王未之有，可以义起也。”[78] “五帝殊时，不相袭乐；三王异世，不相袭礼。”[79] 因此，“礼”的组成部分可以随时被修正，但“礼”的整体可以作为一部不断演化的宪法而一直受到特定民族的遵从。使“礼”成为一部随着社会变化而及时更新的宪法，似乎显然是可行的。
因此，“礼”并不仅仅是普通的法律，但也不是永恒与不可改变的自然法。传说中制订“礼”的“圣王”当然是不存在的，“礼”的神秘光环完全是虚假的；而“礼”的神化乃至僵化的根源，正是在于对其制订者的神化。实实在在活着的人组成并造就了社会，他们有自由基于新的价值观念来重塑社会规则。事实上，也只有人才具有最终责任去选择并采纳某个具体的社会体制作为统治社会的宪法，遵守并实施这部宪法，并把它流传给后代。给社会带来福祸奖惩的自然法是否存在，或许永远不得而知；但不论如何伟大的人都没有权利宣称他能揭示这部隐藏于自然和社会运行之中的“道”。以往的圣哲——包括孔子本人——只是“天道”的观察者。他们可以向世人传授观察与总结的经验，但并不能阻止后人对其自己的时代作出自己的观察、发现和判断。如果社会状态发生了变化，或后来人相信他们发现了更好的组织社会的方式，使之能更加有效地实现“至善”，那么就没有什么能阻止人们改变或修正统治自己的基本法。当然，他们或许在后来发现自己犯了错误，但也只有人类自己才能吸取教训、纠正错误、回归理性。人类历史的过去与其说是限制现时的可能性，还不如说是为指导未来的选择提供了经验材料。因此，教条地坚持某些规则的永恒性与不变性，只能使它们变得过于僵化而不合时宜，从而拨下了使其衰亡的种子。这正是“礼”在五四运动之后的命运给我们的启示。
四、 进步与稳定：重新和五四对话
在本文结束之际，我们留下了一个任何文明社会所面临的基本难题。一般认为，任何社会要生存与繁荣，都必须具备一套被共同接受的基本价值、普遍原则及其所推演的具体规则，从而为社会成员的不同活动带来协调与合作，并使年青一代被顺利地融入社会。这类规则应足够具体与清楚，不同情形下的行为选择提供理性判断。这正是“礼”在传统中国社会中的功能。要指导并影响人的行为，“礼”不能仅停留在普遍与抽象的原则；它还必须规定确切的规则，根据人在家庭、国家与社会中的不同地位与作用来调控人与人之间的关系。事实上，传统的“礼”也确实包含了极为复杂的规则，对人类活动的方方面面作了详尽规定。且为了保证“礼”的神圣性不受反对者的质疑，儒家诉诸于“天道”理论和传说中永远英明正确的圣王。儒家为“礼”戴上的神秘光环，似乎确实提高了“礼”的道德权威和稳定性。另一方面，使道德系统稳定化的努力同时也使其具有僵化和难以修正的倾向，而不断变化的社会状态则可能要求道德法则与法律规范作出相应的变化。[80] 总之，社会规范稳定性的取得是以牺牲其灵活性与可变性为代价：或者“礼”的固定体系将为了其自身的生存而迟早要压制所有的挑战与反对意见，或者“礼”的整体不得不被人类社会彻底抛弃。[81]
在这两个极端之间，第三条路似乎总是显得极有风险与不确定的。传统的“礼”提供了一套稳定的道德秩序，使中国社会维系一体，但它最终变得如此僵化与堕落，其卫护士变得如此故步自封，以至它不再能满足国内外种种挑战而引起的新的社会需求。另一方面，激进的知识分子忽略了社会对一种统一道德秩序的需要，而只有这种秩序才能提供稳定的社会发展所必不可少的基本道德共识。他们以为“礼”只不过是一种普通的法，可以在任何时期被制定或取消。但如果儒家的“礼”一旦被奉为不可置疑的正统就成为僵化的教条，那么当它被认为只是一种过时的普通法则而必须被现代化彻底抛弃时，道德规范对于社会的实际约束力受到了致命的打击。一旦中国社会失去了凝聚其不同成分的宪法，它很快陷入政治混乱和社会失序。
五四运动冲击了和现代精神格格不入的实体价值观念，在这一点上它无疑是进步的。但在扫除了过时的传统规范之后，它留下的遗产是一个失去了基本价值规范的道德真空，且以后的实践证明，一个处于道德真空中的社会是不能够稳定与健康发展的。[82] 传统的“礼”固然包含了许多在现在看来不近人情的规则，但它毕竟还是维持了一个讲求规则的社会。在这个意义上，它是整合传统中国社会的一部“宪法”，是古代宪政的一种形式，不论这种宪政形式包含着多少缺陷（有时甚至是专制这种致命缺陷）。这事实上也是社会实现法治的前提——尽管现代法治原则一般还包括“在法律面前人人平等”的基本要求，而“礼”可以被认为在这一点上是有欠缺的。可以证明，没有对基本道德规范的普遍认同与尊重，就不可能建立起一个法治国家。在这方面，传统的“礼”为中国社会提供了一种难得的“道德资本”。[83] 一旦这种资本被人为摧毁或自行流失之后，要重建道德与法治秩序可以说是难上加难。
困难在于，基本的价值规范是不能简单通过道德说教或政治宣传就能建立起来的。在理想状况下，它应该在自由与公开对话的环境下建立起来；通过辩论与说服，不同社会角色最后对管理社会的基本规则达成了共识，而人的本性决定了只有自愿达成的共识才能获得可靠的实施。这也许反映了“礼”的另一个重要缺陷，也就是它的制订与更新是政治统治者的义务与权力，因而完全取决于后者的意愿与能力，而和受它统治的普通人没有关系。专制并不是人治的同义词，[84] 但它经常导致人治，并最终致使自身的覆亡。我们已经论证，“礼”缺乏平等与有效的权力制衡不应成为其宪法定性的障碍，但这在历史上确实阻碍了“礼”的及时更新，而“礼”的保守与僵化使之失去了一部“活的宪法”所应有的特征，并最终作为民族危机的替罪羊而被全盘抛弃。
因此，把传统的“礼”定性为一部可以演化的——即由不同时代的人们制定并逐渐修正的——宪法，似乎不仅具有理论意义，而且具有显著的实际意义。这样的体系似乎为人类社会的发展提供了一种最佳选择，而在人类历史上，最好的也几乎总是最微妙与最冒险的。为人类的发展同时提供希望与极限的这一基本事实，正是实然与应然、现实与潜在、过去与未来之间的辩证关系；稳定与进步经常既互为前提，又相互排斥。社会进步只有在最低限度的稳定条件下才能获得，但真正的稳定又只能在看似动荡不稳的不断进步中才能求取。确实，任何文明社会都需要“礼”的统一调节；但要成为一部真正的宪法——不仅记载于书本上，而且用卢梭的话说刻“在公民的心中”，并能够在不断变化的社会中把他们凝聚在一起，“礼”本身必须是一个生生不息、不断进化的体系。
日本讲谈社10卷本中国史
[1] 南京大学法学院教授、美国德克萨斯大学政府学博士。本文的写作得益于国家教育部对留学回国人员的启动基金的资助，特此感谢。笔者同时感谢南大法学院的钱大群教授和一位匿名评审者对本文初稿所提出的改进意见。文中如仍有任何不当之处，当然由笔者自己负责。
[2] 陈独秀：《宪政与孔教》，载《新青年》，1916年11月1日。
[3] 李大钊：《孔子与宪法》，载《新青年》，1917年1月30日。
[4] 钱大群先生认为本文论证了“礼”是一部基本或根本法典，但对于基本法是否等同于一部宪法表示疑问；概基本法虽可以是宪法，但似乎比宪法的范围更为广泛。本文对此未多加论证，而仅从联邦德国的《基本法》实际上就是宪法这一事实认为两者的性质类似，可能有过于简单之嫌。然而，如果基本法确实是“法”，即它在一定程度上获得国家权力的实施，而且也确实不是普通的法，而是更高的“基本”法，那么称它为“宪法”似乎是合适的。因此，在本文中，笔者把宪法与基本法视为可相互通用的两个概念。
与此相关，有人可能会认为把“礼”定性为“一部宪法”显得过于简单化，因为“礼”是一个庞大复杂的规则体系，其中包括了不同层次的规则和仪式，不能一律被概括为宪法规则。如下文所示，笔者诚然也同意这种观点。本文当然不是要把“礼”和我们今天所看到的宪法完全等同起来，而只是论证传统的“礼”在本质上具有宪法的基本特征。在今天看来，“礼”所包含的某些规则（尤其是社区活动的仪式）至多只是实现某种公共目标（如社会秩序与和谐）的手段，因而似乎不应被视为“宪法”的构成部分，因为宪法只应该包括对社会生活至关重要的原则与规则。因此，本文所说的“礼”最好被局限于整个体系的核心部分。这种理解固然是合理的，并且有助于澄清可能出现的误解。笔者只想进一步指出，判断“礼”的规则是否构成我们所定义的宪法，应该以它对传统社会的重要性为标准，且我们不应该替古人作出这一判断。事实上，即使对于一部现代宪法而言，并不是每一项规则都具有“非如此不可”的性质；一部宪法也并一定排除所有涉及到仪式的规则，例如美国宪法就明确规定了联邦政府的高级官员（如总统和法官）就任时的誓词。根据本文以下的定义，“宪法”是一个比通常理解更为广泛的概念；只要具备基本的“形式”要件，“礼”的规则体系就适当地构成了一部“宪法”。这样的定义或许过于宽松，而本文确实是以较为宽松的意义来理解“宪法”的。
[5] （今文）《尚书·益稷》。
[6] （古文）《尚书·胤征》。
[7] （古文）《尚书·说命下》。
[8] 《墨子·非命上》。
[9] 《管子·立政》。
[10] 《汉书·萧望之传》。
[11] 孔颖达在《尚书正义》中对“宪”的注疏。
[12] American Heritage Dictionary (2nd College Ed.) Boston：Houghton Mifflin Company (1982) p. 314.
[13] Black's Law Dictionary (6th Ed.) St. Paul Minn.: West Publishing Co. (1990) p. 311.
[14] A.V. Dicey Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th Ed.) London: Macmillan (1915).
[15] 译自Kenneth Wheare Modern Constitutions London: Oxford University Press (1966) p. 1.
[16] Carl Friedrich Constitutional Government and Democracy:Theory and Practice in Europe and America (revised edition) New York: Blaisdell (1941) pp. 122-126。
[17] 同上注，p. 131 173。
[18] 参见张千帆：《西方宪政体系：上册·美国宪法》，中国政法大学出版社2000年版，第6-8页。以下简称《西方宪政体系：美国宪法》。
[19] 在1803年的著名案例“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v. Madison 5 U.S. 137)中，首席大法官马歇尔(C.J. Marshall)即主要基于美国联邦宪法的成文性，为宪法的实际效力辩护。参见《西方宪政体系：美国宪法》第37-45页。
[20] 《西方宪政体系：美国宪法》，第8页。
[21] 见Aristotle The Athenian Constitution P.J. Rhodes trans. Penguin (1984).
[22] 墨菲：《宪政主义》，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，第2-4页。注意墨菲教授在文中曾提到宪政主义在“艰难地和它通常的合作者——代议制民主——共存”（第2页），亦可看出代议制民主也只是宪政“通常的合作者”而已，因而不应成为判断宪政是否存在的标准。由此可见，墨菲教授似乎并不主张民主与自由应该是宪政定义的一部分，尽管历史经验表明现代宪政国家都是自由民主国家。
[23] 笔者希望这不致引起混淆：即宪法本身必须是作出一个国家的基本价值选择（如尊重与保护个人的基本权利）的规范性文件，因而它必然不会是价值中立的；但判断一部文件究竟是否能构成“真正的宪法”的标准则应该尽可能价值中立，也就是不应该取决于这部宪法所作出的实体性价值选择（如是否保障个人权利，包括参与选举政府官员的权利）。
[24] 笔者将在别处论证，西方的自然法观念和中国的天道观都被假定为永恒与不可改变的，并在概念上相似。但自然法并不是从来不可被人所制定。在这一点上，西方的自然法哲学家并未达到共识。对于世俗自然法学家霍布斯而言，在人们通过相互保证而选择形成契约、把权力委托给一个政府之前，基本自然法则至少是缺乏效力的。见Thomas Hobbes Leviathan London: Penguin Books (1985) pp. 223-224。更明显的例子是大卫·休谟；他认为所有的自然法——包括开始由习俗形成的财产权——都是人为制订的。见David Hume The Treatise of Human Nature Ernest C. Mossner ed. London: Penguin Books (1969) Book III Part II Sec. II。
[25] “礼，履也”，有遵从、实践之意。见《礼记·祭义》，《礼记·仲尼燕居》。
[26] 参见梁治平，《法律的文化解释》，北京：三联书店1993年版，第310-340页；并比较金勇义，《中国与西方的法律基本概念》，陈国平等译，沈阳：辽宁人民出版社1989年版，第63-78页。
[27] 宪法的稳定性与超越性的典型例子是美国联邦宪法，而由“客观规范”的等级结构可见于联邦德国的《基本法》，其中人格尊严的尊重与保护被明确作为最高价值规范。见Donald P. Kommers The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany Durham: Duke University Press (1989) pp. 305-316.
[28] 《荀子·劝学》。
[29] “礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之：礼乐政刑，四达而不悖，则王道备矣。”《礼记·乐记》。
[30] 《荀子·荣辱》。
[31] 《礼记·曲礼上》。
[32] 《礼记·丧服四制》。
[33] 《礼记·礼运》。又见“天垂象，圣人则之。”《礼记·郊特牲》。
[34] “礼”是否一定需要如此烦琐？《礼记》本身对此表达了不同观点。据称孔子曾说过：“恭俭庄敬，礼教也；……礼之失，烦；……恭俭庄敬而不烦，则深于礼者也。”《礼记·经解》。
[35] 但值得注意的是，尽管美国的联邦宪法极为简明，绝大多数现代宪法——包括美国各州宪法、联邦德国的《基本法》和法国第五共和宪法——都相当长，且规定政府运作的条款相当细致。
[36] 或者更糟糕的，在理论上更权威的“经”——《仪礼》——所包含的似乎大都是琐碎和过时细节的流水帐，而很少为它们提供理由。
[37] 但另一方面，《十戒》通常被基督教徒奉为不可变更的自然法，而不仅仅是一部基本法。
[38] 在结构方面，中国经典可以说是先天不足。无论是孔、孟、荀还是法家的传世之作，篇章之间都不存在任何严密的逻辑关系，不能和同时代古希腊的柏拉图的《理想国》或亚里士多德的《伦理学》与《政治学》相提并论。《礼记》沿袭了这一不良传统，但篇章之间已开始有职能分工。不论如何，“礼”的结构所体现的不是个别缺陷，而是整个学术传统的不足。
[39] 见取自《礼记》中的《四书》篇章：《中庸》、《大学》。
[40] 见《礼记》中的《祭义》、《三年问》、《丧服四制》等篇章。
[41] 孔子本人曾明确地表达过“必也使无讼”的治国理想。《论语·颜渊》。
[42] 在此，笔者不同意芬格列把“礼”简单解释为一种类似于宗教的信仰。见Herbert Fingarette Confucius -- The Secular as Sacred New York: Harper & Row (1972) pp. 1-17。相反，儒家不断尝试着为“礼”的规则提供理性辩护。一个例子是在孔子时代就已确定的“三年之丧”。 芬格列会认为古代中国简单把它当作一种无需任何理由的道德信仰。但当学生表露出怀疑时，孔子自己试图回答这个问题，并以表达人性的功能来为这项规则辩护。见《论语·阳货》。这些理由是否充分是另一回事，在此仅需指出，“礼”所包含的规则主要被作为用来实现更基本目标的手段。
[43] 《礼记·大传》。
[44] 同上注。
[45] 对这些作为持久价值观念的道德规范的灵活解释以及永恒与变动之关系，参见Fung Yu-lan A Short History of Chinese Philosophy Derk Bodde ed. New York: The Free Press (1948) p. 28.
[46] 引自Hu Shih “The Natural Law in the Chinese Tradition” In E.F. Barrett ed. Natural Law Institute Proceeding (1953) 5: 134；详见以下的讨论。
[47] 美国联邦宪法也为这种不便提供了一些例证。如《权利法案》中的第2修正案规定了公民拥有枪支的权利，而这项权利近年来受到了激烈争论。或许可以证明，这项权利导致了美国社会持枪犯罪率——尤其是校园枪击案——的上升。然而，尽管社会上要求加强枪支管理的呼声不断升高，联邦立法因第2修正案的保护而在枪支控制上所能做的极为有限。再如第7修正案规定，只要民事诉讼的争议标的超过20美元，当事人就有权要求民事陪审团的审判。这条修正案的原意是把民事陪审限于诉讼标的较高的案子，而20美元在两百年前是一个不小的数目。在今天，这一标准显得如此之低，以至任何民事诉讼都在理论上可获得陪审团的审判。这种做法损害了民事诉讼的效率(包括英国在内的几乎所有其它法治国家都先后取消了民事陪审制度)，但由于宪法条款具体、明确，立法机构不能擅自改变（美国国会只有提议宪法修正的权力，而修正案必须经过3/4多数州的批准才能生效，见联邦宪法第5章）。由于明文修宪极为困难，而最高法院的解释又不能改变宪法含义明确的条款，这两条修正案虽然不是任何意义上的“永久性条款”，却已在某种意义上约束了社会发展。
[48] 胡适先生曾把《周礼》当作一部“乌托邦宪法”，即在历史上长期统治社会的“更高的法律”。见Hu Shih “The Natural Law in the Chinese Tradition” In E.F. Barrett ed. Natural Law Institute Proceeding (1953) 5: 119-153 145。
[49] 李大钊语，见《孔子与宪法》，载《新青年》，1917年1月30日。
[50] 瞿同祖，《中国社会与中国法律》，北京：中华书局1981年版，第328-346。
[51] “天子者，与天地参。故德配天地，兼利万物……。”《礼记·经解》。
[52] 当然，这并不表明传统意义上的中国政府相对于个人而言就是一个“有限权力”的政府。在理论上，政府可能具备的权力是无限的。传统政府的“有限性”只是体现于政府自己不能做“礼”所禁止的事情，也不能强迫个人违法犯禁，因而本身是相当有限的。
[53] 那种认为法律是神圣的、超越的且独立于人的存在的观点，实际上是重犯了柏拉图的理性现实主义(rational realism)的错误，即认为道德观念（如正义）是一种超越的实际存在。近代哲学已充分表明这种观点在理论上是站不住脚的。笔者并不反对这种观点对中国的法治建设可能具有某种积极意义，且也不赞成彻头彻尾的法律工具论（关键还是要看究竟是谁的“工具”），但把这种观点上升到系统理论的层面，并不加质疑地予以接受，显然是自欺欺人并在实践中可能是有害的。与其如此，笔者还是更赞同霍姆斯大法官在《法律的道路》一文中所表达的实用主义观点，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，第6-19页。
霍姆斯的问题在于其不折不扣的科学主义倾向对传统道德采取了过于简单化的否定态度，见波斯纳的评论：《超越法律的道路》，同上注，第20-23页。如果这样的话，霍姆斯法官似乎犯了一个和中国古代法家同样的错误，即忽视了道德规范对于维护法治的必要作用。我们可以举出许多理由来表明，单靠霍姆斯法官所期望法律发挥的“预测”功能（即对法律惩罚的预期能事前构成一种威慑），是不足以阻止一个具有犯罪倾向的人犯法的，也未必能有效防止政府官员滥用手中的权力。
[54] “徒善不足以为政，徒法不足以自行。”《孟子·离娄上》。
[55] 见《礼记》中《大学》、《内则》、《学记》等篇。
[56] 但有些宪法也会触及到教育体制，例如美国许多州的州宪都明确提供受教育权的平等保护。
[57] 见A.V. Dicey Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th Ed.) London: Macmillan (1915) p. 110，并比较陈独秀：《宪政与孔教》，载《新青年》，1916年11月1日。作为平等在宪法中的一个显著体现，美国联邦宪法第1章第9与第10节明确禁止联邦和各州政府授予规则头衔。
[58] Reverse discrimination，即“affirmative action”（“正面行动”），参见《西方宪政体系·美国宪法》，第301页。
[59] 这是对“五分之三条款”的一般观点，不同看法见Pual Brest Sanford Levinson J.M. Balkin and Akhil Reed Amar Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials (4th Ed.). Aspen Law & Business (2000) pp. 2-3。
[60] 事实上，如果法律确实对所有人都在结果上严格“平等”的话，这样的法律经常是没有任何意义的。法律的目的正是对不同类型的人赋予不同的权利和义务，尽管所用的语言可以普遍适用于任何人。
[61] 见《孝经·庶人章》。
[62] 《大学》。
[63] 例如在孝道面前，官职甚至王位不过是一只随时可以放弃的“破鞋”而已。《孟子·尽心上》。因此，在儒家的理念中，传说中的舜将不惜违反国家法律，背着他那犯罪的父亲逃往遥远的海滨。儒家对国与家之间的价值选择可见一斑。
[64] 《论语·子路》。但儒家的家庭观念并不一定和宪政观念相抵触。事实上，从美国的“正当程序”（Due Process）中所推演出来隐私权已经涵盖了夫妻关系，因此根据联邦最高法院的解释，宪法禁止任何法律要求夫妻对有关性生活的问题出庭作证。参见《西方宪政体系·美国宪法》，第244-249页。如果儒家认为家庭是一个亲密无间的实体，并具有重要的社会功能，那么保护父子之间的和谐关系似乎亦无不可，尽管这可能会在某些情形下使刑事审讯获得事实证据更为困难。
[65] 例如见《礼记》的《曲礼》、《内则》、《玉藻》等篇章。与此相关的是尊重长者的严格习惯，具体反映在“礼”对社团的饮酒、射击等活动所规定的秩序。见《礼记》中的《乡饮酒义》与《射义》等章节。
[66] 见陈独秀：《宪政与孔教》，载《新青年》，1916年11月1日。一个例子是父母健在时，子女不应远离家门，在原则上也没有拥有财产的合法权利。“孝”还涉及到一些棘手的形上学问题。和假定上帝造人的基督教不同，儒学基于子女的生命完全来自其父母的世俗信仰。因此，儿女对家长的无限责任及家长的无限权力似乎是天经地义的事情。
[67] 例如见《礼记·祭义》中“孝”的儒家“典范”曾子的言论。但以下《孝经》的对话表明，儒家对“孝”不止这一种狭隘理解。
[68] 这段对话固然未必真的发生于孔子和他的学生之间，但它被包括在儒家关于“孝”的权威经典之中，因而至少应有助于理解“孝”在中国传统社会的真实意义。
[69] 《孝经·谏诤章》。
[70] 对于类似的“师道尊严”可能也同样存在着误解。尊师并不一定意味着盲从。孔子本人便认为其得意门生颜渊作对自己没有太大的帮助，因为他总是满足于老师的教诲。见《论语·先进》。与此相比，孔子的另一个学生子路经常挑战其老师的言行，并至少有一次改变了后者的计划，因而获得了老师的嘉许。见《论语·雍也》。《礼记·学记》中也有“教学相长”一语，可见儒家承认老师也能通过教授学生而学到新的东西。
[71] 当然，新的规则并不一定就更好。不消说，最为臭名昭著的例子是强迫妇女裹脚的习俗。它始于唐代宫廷，在宋朝获得进一步推广，并最终成于明清，从而成为扼杀女性自由发展的工具。但从裹脚一例中亦可看出，许多专制恶习事实上并不能怪古人，而是文明发展到一种病态的产物。
[72] 《礼记·礼器》。
[73] 见《礼记·三年问》。
[74] 因此，功利主义与自由主义哲学家密尔(J.S. Mill)强烈反对东方式的“习俗专制”：“一个民族…可能在一段时间内进步，然后停滞。它在什么时候停滞？在它不再具有个性(Individuality)的时候。”John Stuart Mill Utilitarianism On Liberty Considerations on Representative Government London: J.M. Dent & Sons Ltd. (1972) p. 138。在五四运动时期，密尔的批评同时被自由主义者和马克思主义者所重复。这些新思潮在中国的体现参见下列文集：陈崧编，《五四前后东西文化问题论战文选》，北京：中国社会科学出版社1983年版；以及中国社会科学院近代史研究所编，《五四运动文选》，北京：三联书店1959年版。
[75] Alexis de Tocqueville Democracy in America George Lawrence trans. & J.P. Mayer ed. Harper & Row (1969) p. 464.
[76] 罗兹曼(Gilbert Rozman)主编，《中国的现代化》，南京：江苏人民出版社，第270-287 573-587 628-636页。
[77] 见《礼记·王政》。
[78] 《礼记·礼运》。
[79] 《礼记·乐记》。
[80] Talcott Parsons and Edward A. Shils (ed.) Toward a General Theory of Action Cambridge: Harvard University Press (1954) pp. 179-180。
[81] 这一难题并不仅限于中国。在许多方面，五四运动可以和法国革命相比。正如托克维尔指出：“这些制度的古老并不产生对它们的尊敬。相反，它们越是变得古老，就越遭到非议，且确实奇怪的是，当它们越是衰落并似乎丧失了伤害的能力时，它们越是受到憎恨。”Alexis de Tocqueville The Old Regime and the French Revolution Stuart Gilbert trans. New York: Doubleday (1955) p. 17.
[82] 对于当时“保守派”的代表性论点：“国是之丧失……为国家致亡之由”，见伧父：“迷乱之现代人心”，载《东方杂志》第15卷，1918年4月。
[83] Moral capital，引自余英时先生的一次报告。西方社会科学界用得比较多的是“社会资本”(Social capital)这一概念，代表作见Robert D. Putnam Making Democracy Work: Civic Traditions in Modern Italy Princeton University Press pp. 163-186。两个概念都是指一般意义上的资本（包括技术人力资源）不能替代的社会资源，其中社会资本概念可能相对而言更为广泛。
[84] 对于这一点，笔者将另撰文说明。总的来说，专制的对立面是民主与自治，而人治的对立面则是法治。在逻辑定义上，正如法治与民主并不是同义词，专制也未必意味着人治，尽管可能有相当充分的历史证据表明两者之间的联系。
本文转自：叙拉古之惑
