法条竞合时如何适用，三方面着手正确适用法条竞合原则
法条竞合时如何适用，三方面着手正确适用法条竞合原则二是如何理解“违反多个法律规范”。违反多个法律规范包括违法行为违反了同位阶的不同法律规范，以及违反了同一法律规范的不同条款两种情形，并排除特别法优于一般法、上位法优于下位法及同一法律规范内特别条款优于一般条款等情形。所谓法律拟制一行为，是指法律上明确将多个自然一行为认定为一个行为，从而适用一个法律规范。法理上又将其分为连续性行为和继续性行为。连续性行为，是指违法行为存在连续状态，当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。如药品零售企业多次从不具有药品生产经营资格的单位或个人购进药品，多次违法购进药品的行为即为一个连续性违法行为，货值金额累计计算。继续性行为，是指违法行为或者违法行为的结果一直处于存续状态。如药品经营企业未主动清理仓库内或货架上储存或陈列的过期药品，则其销售过期药品的行为一直处于存续状态，属于一个继续性行为。基于以上对法条竞合、
7月15日，新修订《行政处罚法》正式施行，该法在总结吸收25年来行政处罚实践经验（首部《行政处罚法》于1996年颁布实施）的基础上，对行政处罚的实体规则与程序规则进行完善修订。其中，第二十九条规定，“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。此规定即“法条竞合”原则在行政处罚领域的适用，解决了长期以来针对同一违法行为违反多个法律规范，不同行政机关重复处罚及处理结果不一的问题，将给规范药品行政处罚带来积极影响。
法条竞合的概念原则关于法条竞合的概念，学术界有两种不同观点。一种观点认为，法条竞合是指一个违法行为的构成要件同时符合多个法律条文的规定，适用其中一个法律条文能全面、充分、肯定地评价该违法行为，并排斥适用其他条文。换言之，如果适用其中任一法律条文均不能全面、充分、肯定地评价违法行为，就不属于法条竞合，而是想象竞合。
另一种观点认为，所谓法条竞合，是指违法嫌疑人基于一个违法故意或一个概括的违法故意实施了一个违法行为且仅侵害一个法益或同一法益时，由于不同法条之间存在包容或交叉关系，出现了该违法行为的构成要件形式上符合不同法条规定的情形。换言之，如果某违法行为同时侵害了不同法益，则不能认定为法条竞合，而是想象竞合，择一重罪而处罚。例如，违法嫌疑人故意用刀具伤害他人身体，此时基于一个伤害故意，可能同时造成被害人衣服损毁及身体受伤，假设被害人衣服价值1万元，此时嫌疑人基于一个故意伤害行为，同时侵害了两个法益，一个是被害人的财产，另一个是被害人的身体健康，这种情形即属于想象竞合。但由于故意损坏财物罪的处罚力度较低，应当按照故意伤害罪吸收损坏财物罪原则，仅对故意伤害行为进行处罚即可。
从以上观点可知，适用法条竞合的关键在于法条之间有交叉或包容关系，即一个法条的表述或逻辑结构与另一个法条的表述或逻辑结构之间存在重叠、交叉、包容的关系，而不是对立、中立、并列的关系。
基于以上对法条竞合、想象竞合概念的初步认知，笔者认为，新修订《行政处罚法》第二十九条“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”之规定，同时属于法条竞合和想象竞合。
从新修订《行政处罚法》第二十九条的表述来看，执法人员在药品行政处罚实践中应从三个方面理解“法条竞合”原则的正确适用。
一是如何理解“同一个违法行为”。同一个违法行为，系指违法嫌疑人基于一个故意或一个概括的故意实施了违反法律规范的行为，通常应当区分为自然一行为及法律拟制一行为。所谓自然一行为，就是普通人不需要借助法律知识就能判断出该行为是一个违法行为。
所谓法律拟制一行为，是指法律上明确将多个自然一行为认定为一个行为，从而适用一个法律规范。法理上又将其分为连续性行为和继续性行为。连续性行为，是指违法行为存在连续状态，当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。如药品零售企业多次从不具有药品生产经营资格的单位或个人购进药品，多次违法购进药品的行为即为一个连续性违法行为，货值金额累计计算。继续性行为，是指违法行为或者违法行为的结果一直处于存续状态。如药品经营企业未主动清理仓库内或货架上储存或陈列的过期药品，则其销售过期药品的行为一直处于存续状态，属于一个继续性行为。
二是如何理解“违反多个法律规范”。违反多个法律规范包括违法行为违反了同位阶的不同法律规范，以及违反了同一法律规范的不同条款两种情形，并排除特别法优于一般法、上位法优于下位法及同一法律规范内特别条款优于一般条款等情形。
如案例A，某药品经营企业销售假冒某知名商标药品，不能提供合法进货凭证，且经标示药品生产企业（上市许可持有人）认定，该药品经营企业经营药品非其生产（可认定为未经批准生产的药品）。针对上述情形，在同位阶法律中，一是当事人销售假冒知名商标药品的行为违反了《商标法》第五十七条第一款第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，可由市场监管部门依据该法第六十条第二款规定进行处罚；二是当事人所销售的假冒知名商标药品，根据新修订《药品管理法》第二十四条规定，应属于未取得批准证明文件生产的药品，药品监管部门可依据该法第一百二十四条第二款规定予以处罚。在同一法律规范内，当事人销售未取得批准证明文件生产的药品且未能提供合法进货凭证的违法行为，分别违反了新修订《药品管理法》第五十五条“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品”及第九十八条第四款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”的规定。
三是何为“罚款数额高的规定”。根据字面意思，是指罚款上限高的规定。
在上述案例A中，按照《商标法》，销售侵犯注册商标权的商品（药品），依该法第六十条第二款规定的罚款幅度为“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”而新修订《药品管理法》第一百二十四条第一款对销售未取得药品批准证明文件生产的药品罚款幅度为“并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算”。从这两个条款的罚款幅度上限来看，新修订《药品管理法》的罚款明显较高，则在案例A中，针对当事人的违法行为，应当由药品监管部门依新修订《药品管理法》规定依法处理。如市场监管部门先行立案的，应当将案件移送药品监管部门处理；如果两个部门同时立案的，则市场监管部门应当在药品监管部门作出处罚决定后终结办案。
在同一个法律规范内，也应当选择罚款幅度高的条款。如案例A中，当事人销售未取得批准证明文件生产的药品且不能提供合法进货凭证的违法行为，药品监管部门对其处罚时，应当适用新修订《药品管理法》罚款上限高的第一百二十四条进行处罚，而不应当适用第一百二十九条“没收违法购进的药品和违法所得，并处违法购进药品货值金额二倍以上十倍以下的罚款”之规定进行处罚。当然，如果当事人销售的药品经检验不含任何有效成分，则应当按照新修订《药品管理法》第九十八条第二款第二项规定依法认定为假药，并按照该法第一百一十三条规定移送公安机关处理。
行政处罚不宜畸轻畸重执法部门在依据法条竞合原则选择罚款高的规定对案件进行处理时，一般情况下不排除适用其他法律规范进行其他类型的行政处罚。
执法部门对当事人的违法行为进行处罚时，应当遵循充分评价、过罚相当的基本法理，即遵循新修订《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。换言之，针对当事人的违法行为，行政机关给予行政处罚时，不能畸轻畸重，更不能只予以罚款处理而不采取法律规定的其他行政处罚措施。如案例A中，当事人销售未取得批准证明文件生产的药品（侵犯注册商标权的药品），若经检验被认定为假药，则应当先行移送司法机关，司法机关认为不构成犯罪但须进行行政处罚时，药品监管部门应当根据新修订《药品管理法》第一百一十六条及一百一十八条进行处罚，以充分评价当事人的违法行为。至于处罚幅度，还应当根据违法行为的性质、情节等进行依法裁量。
综上所述，新修订《行政处罚法》第二十九条在行政处罚领域首次确立了法条竞合的处理原则，行政机关在适用该原则时，应当准确把握同一个违法行为的认定、多个法律规范的理解、按罚款数额高的规定处罚，同时按照充分评价、过罚相当的法理进行依法处理。（林振顺 作者单位：福建省药监局）
