特大职务犯罪串案开庭（首例正厅级官员内幕交易案）

特大职务犯罪串案开庭（首例正厅级官员内幕交易案）此案从提审、庭审到宣判，李启红三次流泪忏悔，我曾以“品牌市长的眼泪”一文在纸媒上分享办案体会，作为判决书中刑期最长的被告人，她经过三次减刑，于2019年8月28日刑满释放。我注重法理情交融，讲究区别对待策略，对亲情关系的被告人认定从宽情节进行鼓励抚慰，对友情关系的被告人指明方向进行分化瓦解，运用证据组合思路和多媒体示证方法有效指控证明犯罪，并客观理性回应辩方质证辩护意见。涉案犯罪从公司高管向公职人员、从配偶亲属向社会朋友、从公司内部向行政审批环节等经济活动的多个领域延伸，涉案主体身份多元敏感、作案手段方式多变复杂、信息传递渠道多样隐蔽，罪名认定难度大、证据组合要求高、被告人反侦查防守能力强。我采取阅卷审查和引导侦查同步的办案模式，引导侦查和自行侦查双管齐下，公诉思维和侦查思维能动对接，核实补强证据。特别在庭审中，由于10名被告人都是上下级或者亲友关系，碍于情面当庭辩解庇护对方，如被告人郑旭

作者：广州市人民检察院 庞良程

检察机关通过内设机构系统性、整体性、重塑性改革，做优刑事检察工作，突出专业化，由经济犯罪检察部门负责办理经济犯罪案件。经济罪案具有比较明显的专业性、时代性、复杂性和抗辩性，往往是司法实践的难点和社会关注的热点，我亲历过三起比较有影响的罪案诉讼，以争点回想的方式与同仁交流分享。

全国首例正厅级政府官员内幕交易案

中纪委查处的广东省中山市原市长李启红等人内幕交易、泄露内幕信息、洗钱案，是当时全国级别最高的厅官内幕交易犯罪案件，也是我职业经历中办理的首例正厅级干部犯罪案件，共有10名被告人和18名辩护律师。

涉案犯罪从公司高管向公职人员、从配偶亲属向社会朋友、从公司内部向行政审批环节等经济活动的多个领域延伸，涉案主体身份多元敏感、作案手段方式多变复杂、信息传递渠道多样隐蔽，罪名认定难度大、证据组合要求高、被告人反侦查防守能力强。

我采取阅卷审查和引导侦查同步的办案模式，引导侦查和自行侦查双管齐下，公诉思维和侦查思维能动对接，核实补强证据。

特别在庭审中，由于10名被告人都是上下级或者亲友关系，碍于情面当庭辩解庇护对方，如被告人郑旭龄长期从事金融证券工作，反侦查能力强，事前伪造证据，与亲友串供串证，建立攻守同盟，加大庭审难度。

我注重法理情交融，讲究区别对待策略，对亲情关系的被告人认定从宽情节进行鼓励抚慰，对友情关系的被告人指明方向进行分化瓦解，运用证据组合思路和多媒体示证方法有效指控证明犯罪，并客观理性回应辩方质证辩护意见。

此案从提审、庭审到宣判，李启红三次流泪忏悔，我曾以“品牌市长的眼泪”一文在纸媒上分享办案体会，作为判决书中刑期最长的被告人，她经过三次减刑，于2019年8月28日刑满释放。

此案被中纪委、公安部、证监会选定为2011年全国打击内幕交易犯罪四大典型案例，被最高检评为2011年全国反腐倡廉十大典型案例。

（一）内幕信息价格敏感期的确定

内幕信息价格敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间，直接关系内幕交易的认定。司法实践中对内幕信息形成时间争议较大，这对内幕交易性质认定、交易数额和获利数额计算影响较大。

庭审中，辩方提出上市公司资产重组方案经过董事会、股东大会通过才具有确定性，中山公用科技公司控股股东的董事长谭庆中，于2007年6月11日向中山市委书记陈根楷汇报了公用科技公司资产重组方案，但重组事宜并未确定，上述时间为内幕信息形成之日缺乏法律依据。

我及时回应，正确认定内幕信息形成时间，关键要准确理解和把握内幕信息的重要性和秘密性特征，虽然实践中一般将证券法规定的“重大事件”“计划”“方案”等正式形成时间认定为内幕信息形成之时，但随着证券市场的飞速发展，上述认定模式越来越难适应打击证券犯罪的需要，对于影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息形成之时。

本案中，公用科技公司资产重组的过程包括方案酝酿、制定、请示汇报、董事会、股东会通过等多个阶段，上述重组信息依法应予保密，一旦公开将对公用科技股票股价产生重大的实质性影响。

2007年6月11日，谭庆中向陈根楷汇报公用科技公司资产重组的方案，陈根楷表示同意并要求李启红具体负责，自该日起至公开披露前，公用科技公司重大资产重组方案的核心内容并未改变，这表明重组方案在2007年6月11日已基本确定。

事实上，公用科技股票从该阶段信息形成后直至公告停牌前、复牌后，市场价格不断持续上涨，据此，证监会认定此日为内幕信息形成日有充分的事实和法律依据。

2011年10月27日法院判决书支持这一观点，刑事审判参考第118集刊登浙江高院终审判决的全国著名“杭萧钢构”案，也将订立合同的整个过程，包括洽谈、意向、协议、草签、正本签署生效等各阶段所产生的信息，涉及公司经营、财务或者对公司证券市场价格有重大影响的，界定为内幕信息，2012年两高出台首部关于内幕交易犯罪的司法解释也明确吸纳了判例成果。

（二）内幕信息的知情人员建议他人买卖证券，但没有获利的如何处理

2009年2月28日 刑法修正案（七）在刑法第一百八十条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，解决了实践中对建议他人买卖证券行为是否构成犯罪理解上的分歧。

本案中，谭庆中于2007年6月中旬泄露内幕信息给李启红的丈夫林永安，并建议李启红、林永安夫妇购买公用科技股票，根据刑法从旧兼从轻的溯及力原则，对谭庆中的行为不宜适用“明示、暗示他人从事上述交易活动”的条款定罪，所以公安机关在起诉意见书中仅认定谭庆中构成泄露内幕信息罪，未认定内幕交易罪并以选择性罪名定性。庭审中，辩护人提出谭庆中既无亲自交易又无获利，不构成内幕交易罪。

我认为对于谭庆中的行为虽然不适用刑法修正案（七）增设的条款，但根据共同犯罪规定及共犯理论，内幕信息的知情人员建议他人买卖证券，极有可能是内幕交易实施者的犯意提起者、教唆者，建议者和交易者属于内幕交易的共同犯罪，是否获利不是内幕交易罪的法定构成要件，可以作为立案标准之一或者量刑情节，谭庆中的行为与李启红、林永安构成内幕交易共同犯罪，依法对李启红、林永安夫妇内幕交易的交易额及获利额承担相应的刑事责任，法院判决书以内幕交易、泄露内幕信息罪，判处谭庆中有期徒刑五年，并处罚金人民币七百万元。

2012年两高关于内幕交易犯罪的司法解释规定“内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算”，也是对判例成果的吸纳固定。

而2009年3月25日二审判决生效的广发证券原总裁董正青案中，董正青泄露广发证券借壳延边公路上市的内幕信息，并建议其弟董德伟买卖延边公路股票，检察机关认定董正青构成内幕交易、泄露内幕信息罪，但法院认为董正青的行为既不能证实具有谋取个人利益的目的，也不能证实董正青从中获利，故不认定内幕交易罪，仅认定泄露内幕信息罪，实质上不属于证据裁判问题，显属适用法律错误。

（三）如何界定非法获取内幕信息的人员

刑法规定内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪人员是特殊主体，必须是内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员。

如何理解非法获取内幕信息的人员，是否要求此类人员必须采取非法手段主动获取内幕信息，在实践中一直存在争议。

本案中，李启红、谭庆中、郑旭龄作为内幕信息的知情人员，分别向或为亲属、朋友、同事的林永安、林小雁、郑浩枝、周中星主动泄露内幕信息，辩护律师认为后者被动获取内幕信息，在价格敏感期内购买股票，不属于非法获取内幕信息的人员。甚至有辩护律师借用我发表在国家检察官学院学报1998年第一期文章中类似观点，对我提出质疑诘问。

我在庭审中回应，十多年前发表的文章观点只是学理探讨，人的思想认识可以伴随学习实践成长而发展变化。

非法获取内幕信息的人员包括三类：

一是非法手段型，利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取内幕信息；

二是特定身份型，内幕信息知情人员的近亲属或者其他关系密切的人员，获取信息手段未必非法，但作为特定身份的人不应当获取内幕信息，其中关系密切的人员可包括同学、校友、同事、同乡、朋友、恋人等；

三是积极联系型，在内幕信息价格敏感期内，与内幕信息的知情人员联络、接触，其主动联络、接触行为未必是非法的，但结合行为目的分析，行为人毕竟从内幕信息的知情人员处获取不应该获取的内幕信息，其获取行为是非法的。

对于后两种类型的认定还要求在内幕信息价格敏感期内相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源，即基于敏感时期、敏感身份、敏感行为等基础事实作出认定，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面综合把握。

本案中林永安、林小雁、郑浩枝、周中星即属于特定身份型人员，其相关交易行为明显异常，违反了股票交易公开、公平和诚实信用原则，破坏国家证券管理制度和侵犯投资者合法权益，认定其为非法获取内幕信息的人员，符合刑法入罪的立法目的，不违反罪刑法定原则。

本案中，陈庆云是郑浩枝的妻子，其从后者被动获取内幕信息，夫妻共同买卖股票，辩护人认为陈庆云不属于非法获取内幕信息的人员，不构成内幕交易罪。我认为陈庆云没有直接从知情人员处获取内幕信息，属于被动型间接获取内幕信息的人员，不符合上述三类人员的要求，不具有保密内幕信息的义务，行为手段也不具有非法性，不宜认定非法获取内幕信息的人员，但基于二人特殊的夫妻关系，在认定郑浩枝是非法获取内幕信息的人员时，陈庆云被动获取内幕信息与郑浩枝主动传递内幕信息之间具有犯意联络，构成内幕交易罪共犯。

“杭萧钢构”案对从知情人员罗高峰处获取信息的陈玉兴认定为非法获取内幕信息的人员、对从陈玉兴处被动获取信息的王向东认定共犯，理据相通。

值得探讨的是，郑浩枝对陈庆云存在二手内幕信息的传递行为，是否应当追究其泄露内幕信息的刑事责任？

一种观点认为从当前司法现状出发，对二手以上的内幕信息传递行为，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大，如欧盟国家采取传递身份模式，对二手以下的传递者仅给予行政处罚，而日本对二手以下的传递者不追究任何责任；

另一种观点认为关键在于内幕信息传递人主观上是否明知，如果明知而传递，即表明行为人在传递时具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，无论第几手传递信息，都应当追究刑事责任，特别是我国当前证券市场秩序过乱，应当借鉴美国信息内容为主、传递身份不问的模式进行综合治理。

我认为并非所有存在二传、三传的案件都难以认定泄露内幕信息人员的责任，在能够认定的限度内也可以追究责任，泄露内幕信息的人员知晓有二传、三传及其后的人在利用其泄露的内幕信息进行交易而不加制止或者未有效制止，可以追究其相应责任。本案侦查起诉审判阶段均未认定郑浩枝二手传递行为的责任，有客观环境和不同阶段所形成的认识局限性，问题的关键还在于二人是夫妻关系，是利益共同体，郑浩枝泄露内幕信息行为被夫妻共同的内幕交易行为所吸收，所以不单独构成泄露内幕信息罪。而对于其他一般关系之间的二手传递信息行为，可以认定泄露内幕信息罪，如刑事审判参考第85集刊登杜兰库、刘乃华内幕交易、刘乃华泄露内幕信息案，中国电子科技集团公司原总会计师杜兰库泄露重组内幕信息给妻子刘乃华，共同买卖高淳陶瓷股票，刘乃华还将获取的内幕信息泄露给赵丽梅等第三人，无锡市中院生效判决认定杜兰库仅构成内幕交易罪，杜兰库泄露内幕信息罪被前罪吸收，但刘乃华二手传递信息给第三人的行为构成泄露内幕信息罪，并结合内幕交易罪以选择性罪名进行认定。

（四）中国证监会认定意见函的证据效力

在办理证券犯罪案件中，一般由公安部商请证监会认定内幕信息、价格敏感期、知情人员等专业事项，证监会出具认定意见函。

实践中对于行政执法机关收集的证据材料能否作为刑事诉讼证据使用，曾有争议，辩方常常对函件的证据效力提出异议，如广发证券原总裁董正青案、中国银河证券公司原党委书记、总裁肖时庆案和北京中关村科技发展公司董事黄光裕案等都出现此类问题。

本案庭审中，郑浩枝的辩护律师提出中国证监会并非中立的司法鉴定机构，认定意见函不是鉴定意见，也不属于刑事诉讼法规定的证据种类，不能作为证据使用。

我认为中国证监会应司法机关需要，就内幕信息有关问题所作的认定，经审查核实，可以作为定案根据。

2008年最高法、最高检、公安部、中国证监会联合印发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》第四条规定“公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。”2011年最高法、最高检、公安部、中国证监会联合印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”刑事诉讼法第五十四条明确规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

据此，对于行政机关在执法中收集的实物性证据，可以直接使用，对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定意见等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。

中国证监会作为国务院监督管理全国证券市场的主管部门，对上市公司涉及内幕信息有关问题进行认定属于其法定职责，所出具的回函意见实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言等证据作出综合性、专业性的意见材料，可以作为证据使用。值得注意的是，认定意见函在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在证据类别上不是鉴定意见，可以作为准书证使用。

（五）关于情节严重和特别严重的量比

在2012年内幕交易犯罪的司法解释出台前，最高检、公安部仅规定内幕交易、泄露内幕信息罪“情节严重”的认定标准，没有明确“情节特别严重”的量比及认定，导致实践中情节认定失衡。

如黄光裕案内幕交易获利16亿余元、肖时庆案内幕交易获利1.039亿余元，认定情节特别严重，不存在争议；杜兰库、刘乃华案内幕交易分别获利420余万元、170余万元，认定情节特别严重，而董正青案内幕交易、泄露内幕信息获利2284万余元，杭萧钢构案陈玉兴、王向东内幕交易获利4037万元，仅认定情节严重；本案中李启红、林永安、林小雁内幕交易、泄露内幕信息获利1983万余元、郑旭龄获利700余万元、郑浩枝获利419万余元、周中星获利1800余万元，均认定情节特别严重。

上述判例发生在司法解释对“情节特别严重”作出明确规定之前，足以说明自由裁量权问题所在，既是对司法尺度统一、衡平的呼唤，也是对司法人员能动司法和解释能力的拷问。直到2012年内幕交易犯罪司法解释将“情节严重”和“情节特别严重”的量比确定为1:5，即证券交易成交额在250万元、获利75万元以上，应当认定“情节特别严重”，才统一执法司法标准，问题是上述类似判决是否确有错误，是启动审判监督程序改判，还是以办案时无司法解释为由置之不理，相信这不只是司法个案，希望不会成为司法的历史遗留难题。

（六）洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分

本案中，为应付中国证监会调查，掩盖妻子林小雁等人内幕交易的犯罪事实，李启明得知林小雁买卖公用科技股票获利1000余万元，向林小雁提出转款1000万元到他人账户，投资购买股权；为应付中国证监会调查，掩盖姐夫郑旭龄等人内幕交易的犯罪事实，费朝晖将郑旭龄内幕交易获利177万余元转入农业银行账户，并提取现金172万元，再将其中154万元存入母亲刘玉贤的交通银行账户，用于申购基金。公安机关起诉意见书认定李启明、费朝晖的行为构成掩饰、隐瞒所得罪，而法院判决书认定为洗钱罪。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分不仅以上游犯罪的范围为准，还应当兼顾犯罪客体及行为方式等因素综合判断。两罪之间是特殊法与一般法的竞合关系，同属于赃物犯罪和事后帮助犯，法条在行为方式的列举上都使用“掩饰、隐瞒”字眼。1979年刑法只有“销赃罪”一罪，1997年修订后的刑法第一百九十一条首次专门设立洗钱罪。

近20多年来，立法者越来越充分认识赃物犯罪助长、刺激财产犯罪、经济犯罪等上游犯罪多发、高发，非常重视严密刑事法网。

刑法修正案（三）和（六）两次扩大洗钱罪的打击范围，刑法修正案（六）和（七）又加大对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的打击力度，在我国已经形成两罪并立的格局。特别是2015年后罪的相关司法解释吸纳列举了刑法规定前罪的行为方式，两罪在行为方式和性质上的差异已经淡化，但差异性还是存在的。

一是两罪的主要区别点是犯罪对象。前罪限于毒品、黑社会性质组织、恐怖活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗等七类犯罪，后罪是除此之外的“犯罪所得”。

二是两罪的犯罪客体有所不同。前罪侵犯的客体是国家金融管理秩序，兼具妨害司法的性质，后罪侵犯的客体是司法机关职能活动。从立法旨趣来看，前罪独立出来单列在破坏金融管理秩序罪中，设置更高的法定刑，是从保障金融安全的实际需要出发，针对有巨大犯罪所得的严重犯罪作出特别规定，而在恐怖活动、毒品、走私犯罪中，洗钱行为对上游犯罪的规模扩大和犯罪的持续发生有更大的促进作用，社会危害性更大。

三是两罪的行为方式有所差异。两罪的行为方式均是“掩饰、隐瞒”，但洗钱罪表述是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的表述是“掩饰、隐瞒的”。洗钱罪涉及妨害金融管理秩序和破坏国家经济安全，侧重点在于掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，披上合法外衣；而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式包括掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源，还包括掩饰、隐瞒犯罪所得的处所等其他情况，两罪之间存在交叉，即使上游犯罪属于洗钱罪规定的七类之一，但不涉及掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质的，仍应当认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非洗钱罪。

结合本案来看，李启明、费朝晖的行为是为了掩饰、隐瞒上游内幕交易犯罪所得的性质和来源，采取转账转移资金和投资股权、基金等方式，更符合洗钱罪的行为特征，应当认定洗钱罪。（未完待续）