单位和个人行贿有什么区别（单位行贿与个人行贿的区分）
单位和个人行贿有什么区别（单位行贿与个人行贿的区分）尤其是在建筑施工项目中，挂靠一方向领导行贿，是认定个人行贿还是单位行贿，这是实践中的难题。往往在这类案件中，被挂靠的公司就案涉项目向发包单位开具发票、具体的行贿人也向被挂靠的公司交了管理费。有的管理费数额很高，甚至是被挂靠公司当年的利润来源，被挂靠公司开具的税款，也是送款人所交。送钱的来源也是以被挂靠公司名义承揽的工程所获的工程款。也就是说，往往在案证据能能证明承揽这个项目后，被挂靠公司获利了，具体的行贿人带领的施工队一百多号人员有活干受益了、国家有了被挂靠公司缴纳的税款受益了，不可能就是为了具体送款人自己一个人的个人利益。实际上，所有的单位利益都最终能还原为个人利益。不能因为单位利益能够还原为个人利益，就否定单位犯罪。毕竟认定单位犯罪与否的标准，并没有将一人公司等企业排除在单位犯罪的主体之外。也就是说，在认定单位行贿与否上，以单位的名义实施、形成单位的意志是不可能成为两个刚性的构成要件的
即便都是“为谋取不正当利益”送钱，最终被认定为单位行贿和个人行贿，对于送钱一方来说，结局迥异。单位行贿最高也就是五年有期徒刑，而个人行贿数额特别巨大，给国家利益造成特别重大的损失，是有可能判处无期徒刑的。单位行贿都在判缓的量刑幅度，但同等数额，个人行贿就可能判处重刑。所以，即便是行贿，是单位行贿还是个人行贿，也是一个异常重要的问题。
2001年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。理论和实践，强调单位犯罪判断标准又提出了是否体现单位的意志一项。
也就是说，判断单位犯罪还是个人犯罪，司法实践的共识是：一是是否以单位名义实施；二是是否为了单位的利益实施（违法所得归单位所有，也就是说，以单位名义犯罪所获得的利益归属于单位）三是是否体现单位意志。
落实到单位行贿犯罪，我们几乎看不见哪个单位管理层碰面专门商讨给谁行贿，共同制定行贿计划。不可能有专门的董事会、股东会研究后形成单位意志去送钱。也不太可能一个老板，在和领导送钱的时候郑重其事以一个企业的名义送钱。老板送钱的理由都五花八门找借口，什么婚丧嫁娶出国考察等等，不可能出现“领导，为了感谢您给某某公司的帮助，我们现在以公司的名义给您送钱”这样的喜剧桥段。
也就是说，在认定单位行贿与否上，以单位的名义实施、形成单位的意志是不可能成为两个刚性的构成要件的，否则单位行贿这个罪就白规定了。实践中，最常见的就是看请托事项是公司的业务，钱款来自公司这两点，有了这两点，基本可以肯定利益归属于单位，往往就能靠到单位行贿罪上了。
实践中，单位犯罪还是个人犯罪，容易在以下三个方面发生争议：
一人公司的情况实践中，很多一人公司，企业经营人员的个人财产与公司财务完全混同。但只要这个公司当时有存续，也要想法设法挖掘案件细节往单位行贿上靠。比如，该公司有多少员工，公司给员工交了多少五险一金等、公司履行了多少社会责任。还要寻找这个公司独立纳税、独立贷款、独立的债权债务的材料，证明这个企业具有独立于行贿人的经济主体地位。
实际上，所有的单位利益都最终能还原为个人利益。不能因为单位利益能够还原为个人利益，就否定单位犯罪。毕竟认定单位犯罪与否的标准，并没有将一人公司等企业排除在单位犯罪的主体之外。
尤其是在建筑施工项目中，挂靠一方向领导行贿，是认定个人行贿还是单位行贿，这是实践中的难题。往往在这类案件中，被挂靠的公司就案涉项目向发包单位开具发票、具体的行贿人也向被挂靠的公司交了管理费。有的管理费数额很高，甚至是被挂靠公司当年的利润来源，被挂靠公司开具的税款，也是送款人所交。送钱的来源也是以被挂靠公司名义承揽的工程所获的工程款。也就是说，往往在案证据能能证明承揽这个项目后，被挂靠公司获利了，具体的行贿人带领的施工队一百多号人员有活干受益了、国家有了被挂靠公司缴纳的税款受益了，不可能就是为了具体送款人自己一个人的个人利益。
在这类案件中，辩护人还需要再深挖被挂靠公司是否是一家靠发包、他人挂靠为经营模式的皮包建筑公司，没有自己的施工队，找人承包、挂靠就是该公司营利的经营方式。既然让别人挂靠、转包，被挂靠公司这家皮包公司不可能想不到挂靠人、转包人会用自己公司名义从事各类活动。不能只从挂靠企业身上获利，一旦发生问题就划清界限。
另外，在案证据往往有相关的授权委托书，在具体招投标、签订合同、结算账目的书证材料上，往往具体送款人在涉案项目上是被挂靠单位的“委托代理人”。既然在项目上是委托代理人，就不能说送款人因项目送钱不能代表被挂靠企业。
这也为随随便便就将自己的资质出让出去挂靠的企业提个醒，不能只吃肉不挨打。是否挂靠、给谁挂靠是需要严格把关的，授权委托书中也必须明确不能代表公司在相关项目上从事违法犯罪活动，尤其是不能送钱。
《人民法院报》2013年5月3日刊登的《公司在筹备阶段发生行贿的 不当利益归公司应依法认定单位犯罪》对这个问题予以了回应，即最终的利益归属于成立后的公司，还是应当认定为单位犯罪，以做到“准确认定犯罪主体，有效防止量刑失衡”。
如上所述，在单位行贿与否的判断，实践中只能把握住的重点就是利益归属。因为以单位的名义、体现单位的意志几乎是不可能出现的。有人认为，只要是法定代表人或者实控人就能代表单位意志，实际上，根据《公司法》相关规定，只有股东大会和董事会等形成的决议才能代表单位意志。法定代表人、实控人的大脑并不是单位意志本身，这样的说法原本与前置商事法律相违背。
如果是相关人员在公司筹备阶段送钱，获取的利益，例如承揽到的项目是公司成立后接手的第一笔业务；结算到的工程款是公司成立后的最初业务来源。还是可以肯定利益最终归属于成立后的公司。从利益归属来看，也还是可以认定为单位行贿犯罪。
作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法集资类、贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪妨害传染病防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。
