金银花有伪品吗？谁的金银花
金银花有伪品吗？谁的金银花长荣公司的代理律师马式辉说，长荣公司因在其生产的花露水产品瓶身上突出使用了“金银花”三个字被碧丽起诉。在这起侵害商标权纠纷案中，碧丽认为长荣公司生产的“金银花”花露水侵犯了其第603857号注册商标专用权。江西长荣实业有限公司（以下简称长荣公司）是被碧丽起诉侵害其商标权的企业之一。值得注意的是，商标“金银花”曾被撤销，但撤销并未得到执行。尽管如此，在2022年6月之前，被诉企业几乎全部败诉。转折发生在2022年6月24日，在广东省中山市中级人民法院，碧丽连吃两场败仗，法院并未支持该公司对商标权利的主张。被诉企业的代理律师认为，这两起判决具有“风向标意义”。目前，已有多个被诉企业收到了法院的通知，称碧丽已经撤诉。那么，碧丽此前的行为是“正当维权”，还是“恶意诉讼”？
上海碧丽化妆品有限公司注册地址，厂房已出租他人。 （南方周末记者 魏翠翠/图）
2018年年底至今，“金银花”商标的持有人上海碧丽化妆品有限公司（以下简称碧丽），陆续起诉了一百多家金银花花露水生产企业，索赔金额达上千万元。
公开数据显示，2018年12月至2022年8月，与碧丽相关的侵害商标权纠纷案件有122起。在裁判文书网以“上海碧丽化妆品有限公司”为关键词检索，2019年之后，就有101篇裁判文书。
碧丽认为，“金银花”这三个字是经国家工商总局商标评审委员会核准的注册商标，该公司是持有人，同行生产的花露水在外包装等处使用“金银花”三个字的行为系商标侵权。
值得注意的是，商标“金银花”曾被撤销，但撤销并未得到执行。尽管如此，在2022年6月之前，被诉企业几乎全部败诉。
转折发生在2022年6月24日，在广东省中山市中级人民法院，碧丽连吃两场败仗，法院并未支持该公司对商标权利的主张。被诉企业的代理律师认为，这两起判决具有“风向标意义”。
目前，已有多个被诉企业收到了法院的通知，称碧丽已经撤诉。那么，碧丽此前的行为是“正当维权”，还是“恶意诉讼”？
被诉企业节节败退
江西长荣实业有限公司（以下简称长荣公司）是被碧丽起诉侵害其商标权的企业之一。
长荣公司的代理律师马式辉说，长荣公司因在其生产的花露水产品瓶身上突出使用了“金银花”三个字被碧丽起诉。在这起侵害商标权纠纷案中，碧丽认为长荣公司生产的“金银花”花露水侵犯了其第603857号注册商标专用权。
“长荣公司有自己的商标。金银花是商品通用名称，长荣公司的商品中含有金银花成分，使用‘金银花’三个字只是为了描述产品成分。”马式辉说。
但上海市徐汇区人民法院审理认为，注册商标专用权受法律保护，长荣公司的主张无事实及法律依据，不予采纳。
2020年12月4日，上海市徐汇区人民法院一审判定长荣公司侵犯了碧丽的商标专用权，判令立即停止生产、销售侵害碧丽公司商标专用权的行为，赔偿碧丽公司10万元。
长荣公司不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。“关键问题是法院对于描述性使用和商标性使用的认定，以及公共领域的边界的认定。”马式辉说，但2021年12月23日，上海知识产权法院维持一审判决。
不服终审判决，长荣公司又向上海市高级人民法院申请再审。2022年6月20日，上海市高级人民法院作出裁定驳回长荣公司的再审申请。
长荣公司公司已停止生产花露水。裁判文书网显示，碧丽三年多一共提起的122场诉讼中，被起诉的企业主要分布在长荣公司所在的江西、江苏和广东等地，这些地区也是生产金银花花露水企业的主要聚集地。
江西省保健与消毒产品行业协会秘书长武常委对南方周末记者介绍，江西在2020年6月有三十多家企业被诉，现在增加到了七十多家。
南方周末记者梳理多份文书发现，碧丽起诉其他花露水生产厂家，在诉讼请求、事实和理由以及取证过程上都大致相似。
碧丽公司认为被诉企业“未经许可，擅自销售与原告‘金银花’注册商标相同或近似标识的商品，侵害了自身的商标专用权”。
碧丽提出的诉讼请求包括要求被诉企业停止金银花花露水的生产和销售，并销毁侵权产品，同时赔偿损失，每场诉讼的索赔额度在10万元-50万元不等。
被诉企业均否认侵权，他们都称拥有自己注册的商标，金银花花露水是通用名称，原告碧丽的商标应属无效。
被诉企业被判赔偿金额多数在3万元-10万元不等。赔偿最多的是位于山东临沂的靓姿日用化妆品厂，二审被判赔偿26万元。
“金银花”商标的系列案件争议主要有两点：“金银花”能否作为一个商标？被诉企业到底是“商标性使用”还是“描述性使用”？
“金银花”能作为一个商标吗？这也是许多被诉企业的疑惑。
他们认为，“金银花”是花露水商品的通用名称，也是主要原料，不能注册为商标。但是，大多数法院认定的事实是，由原国家工商总局商标评审委员会核准的第603857号“金银花”商标现在仍处于注册有效期内。
“商标性使用”和“描述性使用”的区别在哪里？
多名被诉企业的负责人对南方周末记者表示，在被起诉之前，他们并不知道“金银花”是一个单独的商标。他们在外包装上标注“金银花”只是为了强调产品当中添加了金银花这一中草药成分。
但支持碧丽的法院认为，虽然被诉企业标注了自己的商标，但是“标注位置、大小的显著程度均不及‘金银花’文字标识”。
所以，即使字体有所差异，法院仍判定“读音、文字、含义、排列顺序、排列方向的相同，整体结构和视觉效果相似”，“会使公众产生混淆与误认”，构成近似商标，属“商标性使用”，而非“描述性使用”。
在此基础上，被诉企业节节败退。
不过，“金银花”商标的系列案件也引起了最高人民法院的关注。
2021年2月，江苏诗妍生物日化有限公司在一审、二审接连败诉后，不服江苏高院判决，向最高人民法院申请再审。2021年7月，最高人民法院受理此案。
2022年3月24日，最高人民法院裁定对诗妍公司申请再审的“金银花”商标案进行提审，再审期间中止原判决的执行。
多次转手
碧丽的金银花商标从何而来？这还要从碧丽的前身——上海红星日用化学品厂（以下简称“红星日化”）说起。
红星日化成立于20世纪70年代初，地址位于崇明县红星农场，属于上海农工商集团红星总公司的下属单位，系国营企业，主营头油、胭脂香粉、牙粉等日化用品。
工商资料中的注册商标登记表显示，红星日化在上世纪70年代末开始申请商标。
“金银花”商标由红星日化于1991年申请注册，注册号为603857，注册门类是第三类，包括化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏。
南方周末记者于2022年9月1日来到红星农场，昔日的厂房已变成农田和树林。
79岁的红星农场老职工吴伟，曾是厂里的中层干部。据其介绍，1994年初，红星日化企业名称变为“上海碧丽化妆品公司”，仍为国有企业。
吴伟回忆，曾担任碧丽财务副厂长的宋振才在1997年成立了一家民营企业——上海彩蝶化妆品有限公司（以下简称上海彩蝶）。
工商资料显示，1997年，上海碧丽改制为民营股份制企业。改制后公司的资本结构分为三部分：红星总公司以厂房实物出资，上海彩蝶和上海碧丽的部分职工以现金出资，各占1/3。
宋振才是彩蝶公司的实际控制人，持股最多，为上海碧丽的法定代表人。吴伟回忆，2008年，年事已高的宋振才决定将公司卖掉。
经营过程中，宋振才通过碧丽的销售人员结识了来自东北的宋勇，宋勇当时在做化妆品代理。
吴伟告诉南方周末记者，宋振才在2008年将上海碧丽打包以420万元的价格卖给了宋勇，其中也包括原属于红星日化的一百多个商标，金银花商标也包含在内。
宋勇买下公司不久，李星龙就成为碧丽的全国销售业务员。他对南方周末记者回忆，2008年至2015年，碧丽金银花花露水的年销售额在1500万元到2000万元之间，整体经营状况尚可。
但2016年，一连串意外使得碧丽陷入生存困境。
李星龙回忆，最先出现的是四川红旗连锁超市的退货问题。由于商品破损等问题，红旗超市申请退货，被碧丽拒绝。“大概有500家红旗连锁超商，合作到此为止，800万的市场就没有了。”李星龙说。
此外，作为碧丽的全国销售业务负责人，李星龙和宋勇由于分成问题没谈拢，两人也在2016年底终止合作，碧丽金银花花露水的销售渠道也被切断。
除了市场因素之外，日化生产也不符合崇明建设世界级生态岛的环保要求。
2016年7月，崇明“撤县设区”，要求大力推进环境综合治理，同时引导乡村和国有农场进行差异化和特色化发展。
李星龙称，碧丽在2017年搬离红星农场之后，宋勇找了两家工厂做金银花花露水的代加工。宋勇本人委托上海一律师事务所，起诉其他生产“金银花”花露水的企业。
撤销未执行
其实，早在1993年3月16日，重庆日用化工厂就向原国家工商行政管理局商标评审委员会提出了红星日化的“金银花”商标注册不当，申请裁定注销。
重庆日化厂生产俏丽牌金银花花露水，他们认为“金银花作为中药，是该商品的通用名称，加入花露水中，是主要原料”。
重庆日化厂的申请得到了原国家工商总局商标评审委员会的支持。
1994年1月27日，商标评审委员会发布裁定称，上海红星日用化学品厂经商标局注册的603857号“金银花”商标予以撤销，由该会移送商标局办理有关撤销公告事宜，上海红星日用化学品厂在收到裁定书之日起十五天内，应将603857号《商标注册证》交回商标局。
商标评审委员会给出的撤销理由为：金银花是一种常见中药材，有清热、消炎作用，使用于化妆品、香水等商品上，容易使消费者认为此类商品中含有金银花成分而有药用作用；如果此类化妆品中确实包含了金银花，则被申请商标又直接表示了商品的主要原料，违反了《商标法》第八条规定，属于注册不当。
值得注意的是，这份撤销文件还载明，被申请人上海红星日用化学品厂在该会未按规定期限内答辩到案。
而上海碧丽的代理律师提供了一份红星日化的《关于“金银花”商标合法性的答辩》，落款日期是1993年12月1日。
答辩文件显示，红星日化生产的金银花花露水于1990年研制成功，1991年投产。红星日化认为，“金银花”虽然是药材的通用名称，但是商标并未在第五类药材上注册使用。同时，针对是否为主要原料，红星日化的解释是，金银花提取物仅占0.3%，并非主要原料。
1995年3月28日，商标局发布撤销注册商标公告。共有46个商标被撤销，603857号金银花在列。
吊诡的是，撤销一直没有执行。
以致到1999年7月，红星日化厂又将商标转让给了上海彩蝶化妆品有限公司。2010年2月，经商标局核准又转让给碧丽。此商标分别在2002年5月21日和2021年11月16日完成续展。
在案件审理过程中，603857号“金银花”商标的效力始终是被法院认可的。一家被诉企业的律师龚大伟也认为，“虽然存在瑕疵，但是金银花商标现在依然是有效的。”
所谓“瑕疵”，是2021年底，有律师到国家知识产权局（2018年机构调整后，商标评审等职能调整至国家知识产权局商标局）调取了金银花商标的相关文件，才得知该商标曾在1994年被要求撤销。
撤诉
备受关注的两起判决分别于2022年6月24日和6月30日由广东中山市中级人民法院作出。
2022年6月24日判决的案件当事双方为碧丽和江西创美实业有限公司（下称创美公司）。2021年10月25日，中山市第一人民法院一审判决，创美公司赔偿碧丽6万元，同时停止生产、销售侵害原告603857号注册商标专用权的行为，并销毁全部侵权商品。
创美公司上诉至中山市中级人民法院，诉请撤销一审判决。同时，创美公司提出，碧丽滥诉造成创美公司极大损失，根据一审判定的6万元处罚，应判决碧丽赔偿创美公司应诉损失6万元。
二审的争议焦点为创美公司是否侵犯了碧丽公司的注册商标专用权。
中山中院认为涉案的第603857号“金银花”商标，属于直接表示商品的主要原料等特点，商标权人不能独占商标标志原属于公共领域的初始含义。
龚大伟认为，“金银花本身就是公共领域的中药药材名称，不能垄断。”此外，中山中院审理认为，“‘金银花’通常指植物名称，其具有清热解毒的功效，花露水则是通用商品名称，而被诉侵权花露水的主要成分就是金银花提取物。”
法院认为现有证据尚不足以证明创美公司有恶意使用第603857号“金银花”商标的主观故意。
在此基础上，法院认定创美公司的行为是“描述性使用”，而不是“商标性使用”，属于正当使用商标标识，最终判定创美公司不构成侵犯商标专用权。
龚大伟认为这一判决具有“风向标”意义。南方周末记者联系中山市中级人民法院，该院回复称，涉及金银花商标的案件比较复杂，还有不少案件仍在审理中，暂不讨论。
目前，多个被诉企业代理律师称收到了法院发来的原告撤诉通知。
至于申请撤诉的原因，上海碧丽的代理律师陶国南解释，“等待商标局和最高院最终行政和司法认定，确保在没有争议的情况下，法院可以依法作出判决。”
但也有律师表示，被诉企业对于原告的撤诉并不接受，部分被诉企业已经向法院寄出了不予撤诉申请书和反诉书，反诉原告存在恶意诉讼。
代理多家被诉企业的律师马式辉做过粗略的统计，“平均下来，每家企业损失20万-30万元。”
武常委认为，“这属于碰瓷式商标维权，碧丽用貌似合法的手段维护自己的权益，严重损害了正常的市场秩序。”
宋勇在2022年9月2日上午向南方周末记者表示，他的初衷就是维权。他还提到，“很多工厂已经生产金银花花露水很多年，百分之八九十的外观（和碧丽金银花花露水）近似。”
陶国南说，“如果知识产权局判定1995年撤销决定成立，那么就要撤销后续一系列商标转让、续展、变更程序，而这必将导致权利人提起行政诉讼；如果知识产权局判定1995年撤销决定没有生效，对其他被告而言又是比较大的争议。”
2022年9月6日，中国商标网发布了一份送达公告，显示国家知识产权局已于2022年8月15日向红星日化发出函件，内文为关于撤销核准第603857号“金银花”注册商标转让、续展的决定。
（应受访者要求，李星龙、吴伟为化名）
南方周末记者 魏翠翠
