担保合同的特殊约定（另行签订担保协议）
担保合同的特殊约定（另行签订担保协议）“同意担保，另行签订担保协议”等磋商性文件不能视为担保合同。担保法第十三条规定担保应当签订书面合同，当事人又明确约定“另行签订担保协议”，事后又未签订担保协议，不能都适用担保第十九的“按照连带责任承担保证责任”的规定。青岛捷能公司主张《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》《2014.3.11会议纪要》《2014.4.1协议》均对南京凯盛公司、奥福能源公司的担保责任进行了约定，其与南京凯盛公司、奥福能源公司之间已订立担保合同，在担保方式约定不明的情况下，应当依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，由南京凯盛公司、奥福能源公司对奥福凯盛公司欠付的工程垫资款本息承担连带保证责任。对此，本院认为，首先，南京凯盛公司、奥福能源公司并非《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》的合同相对方，不受该两份协议的约束，且《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》系
作者：王道勇 律师 仲裁员 高级工程师 造价师 合伙人 一、案例索引最高院《青岛捷能发电设备成套有限公司、嘉峪关奥福凯盛节能有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）最高法民终1681号，审判长胡瑜，裁判日期二〇一九年十二月三十日。
二、案情简介发包方：嘉峪关奥福凯盛节能有限责任公司（以下简称奥福凯盛公司）
发包方股东：南京凯盛开能环保能源有限公司（以下简称南京凯盛公司）、奥福能源股份有限公司（以下简称奥福能源公司）
承包方：青岛捷能发电设备成套有限公司（以下简称青岛捷能公司）
合同签订情况：2014年4月1日，青岛捷能公司、南京凯盛公司、奥福能源公司签订《2014.4.1协议》，约定：1.南京凯盛公司、奥福能源公司同意为青岛捷能公司的项目建设工程垫资款本息偿还提供担保，具体担保金额和担保方式，待案涉项目正式决算确定后再另行签订担保协议，并办理相关手续；2.根据三方《2014.3.11会议纪要》的约定，案涉项目的决算在4月3日前确定，完成项目的整体工程成本决算、青岛捷能公司的工程利润及其工程垫资款本息在4月15日前协商确定，并签订正式决算协议，正式决算协议签订后5日内，三方协商签订担保协议，并办理相关手续；3.鉴于青岛捷能公司已为案涉项目的银行贷款做了大量工作，但仍缺少部分项目资料，南京凯盛公司、奥福能源公司应于4月10日前完成资料的补充和提供，为青岛捷能公司协调落实银行贷款创造条件。项目贷款解决后，担保问题，三方另行协商处理。最终当事人未能签订担保合同。
一审甘肃高院认为：关于南京凯盛公司、奥福能源公司是否应当承担连带责任。第一，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”青岛捷能公司与南京凯盛公司、奥福能源公司未签订书面的担保合同，青岛捷能公司要求南京凯盛公司、奥福能源公司承担担保责任没有合同约定，也没有法律依据。第二，青岛捷能公司于2014年4月1日与南京凯盛公司、奥福能源公司签订《2014.4.1协议》，约定南京凯盛公司、奥福能源公司同意为青岛捷能公司的项目建设工程垫资款本息偿还提供担保，但在该协议中没有明确具体担保金额和担保方式，待案涉项目正式决算确定后再另行签订担保协议，且三方最终未签订担保协议。因此，南京凯盛公司、奥福能源公司不应承担连带责任，青岛捷能公司的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。承包方不服向最高院上诉。
争议焦点：南京凯盛公司、奥福能源公司是否应当承担连带责任？
三、最高院裁判摘要青岛捷能公司主张《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》《2014.3.11会议纪要》《2014.4.1协议》均对南京凯盛公司、奥福能源公司的担保责任进行了约定，其与南京凯盛公司、奥福能源公司之间已订立担保合同，在担保方式约定不明的情况下，应当依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，由南京凯盛公司、奥福能源公司对奥福凯盛公司欠付的工程垫资款本息承担连带保证责任。对此，本院认为，首先，南京凯盛公司、奥福能源公司并非《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》的合同相对方，不受该两份协议的约束，且《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》系就将来青岛捷能公司为奥福凯盛公司向银行贷款提供担保时，由奥福凯盛公司协调其股东南京凯盛公司、奥福能源公司为青岛捷能公司的担保提供反担保等事项进行约定，而非就青岛捷能公司在案涉项目的工程垫资款本息的担保问题进行约定。其次，从《2014.3.11会议纪要》《2014.4.1协议》的内容来看，明确南京凯盛公司、奥福能源公司就奥福凯盛公司欠付青岛捷能公司工程垫资款本息提供担保，但同时明确，具体担保金额和担保方式，待案涉项目正式决算确定后再另行签订担保协议并办理相关手续。由此可见，青岛捷能公司与南京凯盛公司、奥福能源公司之间就奥福凯盛公司欠付青岛捷能公司工程垫资款本息的担保问题进行了协商，前述会议纪要和协议的内容，均系双方就担保问题进行磋商过程的体现，但双方最终并未签订担保合同，担保方式并不明确。再次，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”在双方未签订担保合同明确担保方式为保证担保的前提下，青岛捷能公司主张依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定确定南京凯盛公司、奥福能源公司承担连带保证责任，不能成立。因此，本案中青岛捷能公司以其与南京凯盛公司、奥福能源公司之间形成合法有效的担保合同关系为由，请求南京凯盛公司、奥福能源公司就奥福凯盛公司欠付青岛捷能公司的工程垫资款本息承担连带保证责任，无合同依据及法律依据，本院不予支持。
四、启示与总结“同意担保，另行签订担保协议”等磋商性文件不能视为担保合同。担保法第十三条规定担保应当签订书面合同，当事人又明确约定“另行签订担保协议”，事后又未签订担保协议，不能都适用担保第十九的“按照连带责任承担保证责任”的规定。
本案启示：在项目管理过程中特别要注意这种“另行签订协议”的表述，包括结算当中，签证当中，这种留有尾巴的表述，为日后推卸责任埋下了伏笔。
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