金融不良债权转让后果：金融债权受到侵害

金融不良债权转让后果：金融债权受到侵害（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权根据《民法典》第535条的规定，代位权必须同时具备以下要件②：调整二：《民法典》第535条将《合同法》第73条“对债权人造成损害”的表述，修改为“影响债权人的到期债权实现”，将“损害”修订为“影响”，系因实践中有的对“损害”理解过于机械、把握标准过于严苛，而“影响”较“损害”在概念外延上更为广泛、内涵上更为丰富，体现了加大对债权保护于度的立法本意。①最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，P498，人民法院出版社，2020.7。二、代位权的构成要件

一、代位权的定义及法律依据

债权人代位权①，是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现时，债权人为保全和实现自身的债权，以自己名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。

《民法典》第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”该条继承了《合同法》第73条关于代位权制度的规定，但又有些修整。

调整一：《民法典》将《合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权”的表述，修改为“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利”。对于债务人的债权范围增加了“与该债权有关的从权利”；

调整二：《民法典》第535条将《合同法》第73条“对债权人造成损害”的表述，修改为“影响债权人的到期债权实现”，将“损害”修订为“影响”，系因实践中有的对“损害”理解过于机械、把握标准过于严苛，而“影响”较“损害”在概念外延上更为广泛、内涵上更为丰富，体现了加大对债权保护于度的立法本意。

①最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，P498，人民法院出版社，2020.7。

二、代位权的构成要件

根据《民法典》第535条的规定，代位权必须同时具备以下要件②：

（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权

债权人对债务人存在合法有效的到期债权是代位权构成的首要条件或前提条件。

1.债权必须合法和确定。合法的法律关系才受到法律保护。法院在审理代位权诉讼时，首先是审查债权人与债务人之间的债权合法性和确定性。何为合法性？债权人与债务人之间的法律关系必须是受法律保护的债权关系，债权人才能依法或依约有权向债务人主张。何为确定性？债权人与债务人之间的债权必须数额明确或价值确定，需具备执行的条件。

代位权诉讼中，人民法院的审判逻辑首先应审理债权人对债务人债权的合法性，债权人对债务人的债权合法确定的，人民法院应继续审理债务人对次债务人的债权合法性问题。若前提条件不具备，则应驳回债权人的诉请，无需继续审理。债权的合法性与确定性是否必须先由生效法律文书确认？还是可以在代位权诉讼中一并作出审理？法律对此并未明确。笔者认为，若债权人的债权未经生效法律文书确认，法院可实体审查债权人与债务人之间的债权合法性。若债权人的债权已经生效法律文书确认，自属合法，则只需形式审查。如此，可减少诉累、提高效率。

2.债权发生原因在所不问。本条未对代位权人的债权种类作特别规定，故对其发生原因在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、担保人追偿之债等均可成为代位权的基础。

3.债权已届履行期。《民法典》第535条第2款规定代位权行使范围以债权人到期债权为限。未到期的债权不能要求相对人履行。

这里需注意，如果债权人对债务人的债权未到期，但此时债务人怠于主张其对相对人的债权，眼看就过了诉讼时效或超过破产债权申报期限，债权人便束手无策了吗？《民法典》第536条规定：“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”本条规定的是代位保存权，与《民法典》第535条规定的代位请求权构成了完整的代位保全制度。本条规定考虑到权利的行使是以债权人的债权未到期为前提，故权利行使的直接结果并非归属于债权人，而是归属于债务人。这与《民法典》第535条规定的代位请求权有本质区别，且权利行使的方式并非限于诉讼，还有破产债权申报等。如此，既能防止债务人恶意放弃债权，又能防止债权人滥用代位权。

(二)债务人对次债务人存在合法有效的到期债权

债务人对次债务人存在合法有效的到期债权，是代位权成立的必要条件。代位权诉讼最终要判决次债务人等向债权人履行债务人的债务，故既要对债权人对债务人的债权进行认定，亦要对债务人对次债务人的债权作出判定，对两个债权的审查在区分债权合法性、确定性、债权发生原因、履行届期等方面的审查标准基本一致。

《合同法司法解释(一)》第13条将债务人对次债务人的债权限缩为具有金钱给付内容的到期债权。最高人民法院认为:理论和实务通识均认为代位权中的客体为具有直接的财产给付内容即可，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权标的。

(三)债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现

债务人怠于行使其到期债权及与债权有关的从权利影响债权人利益的实现，是代位权成立的实质要件。对于怠于行使到期债权的认定标准 《合同法司法解释(一)》第13条明确规定为债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张。

如何理解债务人的“怠于”？债务人怠于行使其债权与债权人的债权实现之间有直接因果关系。这里的因果关系是指债务人怠于行使自身债权影响了自身清偿能力，而这种清偿能力直接导致债权人的债权难以实现。

(四)债务人怠于行使与其债权有关的从权利

从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。

(五)代位标的为非专属于债务人自身的权利

《民法典》沿用了《合同法》第73条关于代位权除外条款的规定，这是代位权能否成立的限制条件。这里的专属于债务人自身的债权，一般是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权。

②最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，P501，人民法院出版社，2020.7。

三、代位权的行使

代位权行使主体必须是债权人本人，且由债权人以自己的名义代债务人行使。代位权必须通过诉讼程序行使。行使过程中，应重点掌握当事人诉讼地位、管辖法院、相对人的抗辩、举证责任分配以及诉讼费用的承担问题。笔者根据最高人民法院的观点总结如下③：

(一)当事人的诉讼地位

最高人民法院认为：不管代位权诉讼变得如何复杂，总体把握以下原则:首先、应尊重原告即债权人的选择权，不管其将债务人、其他相对人单独还是一并作为被告，均系其诉权自由，人民法院不应干预。其次，在债权人将相对人中一人或数人作为被告的情况下，其他相对人有权申请作为第三人参加诉讼;其他相对人未申请的，亦应将其他相对人追加为第三人，以查明债务人与其他相对人之间的权利义务关系及债务履行情况。至于其他相对人系有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，应根据债权人的诉讼请求和相对人的抗辩或请求内容进行判断。

(二)代位权诉讼管辖

《民事诉讼法》没有对代位权的实施作程序方面的规定，故代位权的管辖仍应适用《合同法司法解释(一)》的相关规定。《合同法司法解释(一)》第14条规定代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。按照前述原则，在《民法典》施行后，次债务人、其他相对人均可作为被告，此时亦应优先适用作为被告的次债务人住所地确定地域管辖;如果仅以其他相对人作为被告，则应以其他相对人住所地确定地域管辖。

代位权诉讼适用一般地域管辖，既排除其他法院的地域管辖，也排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的管辖协议和仲裁协议。

(三)代位权的抗辩

按照本条规定，相对人对债务人的抗辩原则上都可对抗债权人。对于代位权抗辩的特殊性，还需注意以下几点:第一，在债务人参加诉讼的情况下，若债务人对债权人的债权放弃诉讼时效或执行期限抗辩的，相对人不得代为行使。第二，按照《合同法司法解释(一)》第17条规定，债权人有机在代位权诉讼中对次债务人的财产采取保全措施。相对人不得对债权人能否有权采取保全措施进行抗辩，但可对保全措施的适当性进行抗辩。

（四）举证责任分配

根据代位权的构成要件，债权人需重点证明如下事实：

1.债权人对债务人享有合法到期的债权。这一点举证不难，证据都由债权人自身掌握，应遵循谁主张谁举证的原则。

2.债务人对相对人享有的合法到期债权或该债权的从权利。债权人要证明债务人对相对人具体债权金额、是否到期、履行情况等比较难，如苛求债权人必须逐一提供证据，债权人客观上多半举证不能。故债权人一般只需证明债务人对相对人享有债权即可，相对人抗辩反驳的，应当提供相应证据。

3.债务人怠于行使对相对人的债权影响债权人债权的实现。换言之，就是债务人的怠于行为与债权人债权难以实现具有直接的因果关系。这就需要证明债务人的资力问题，即有无清偿能力。对于债务人资力真实情况，债权人举证能力也较欠缺，债权人只需证明债务人未清偿到期债务即可，相对人反对的，应当由相对人证明债务人有清偿债务资力。

（五）诉讼中费用的承担

代位权诉讼像普通诉讼一样，诉讼中的费用包括：诉讼费、保全费、鉴定费等。最高人民法院认为，代位权胜诉后，针对代为标的债权胜诉部分的诉讼费、鉴定费，应由相对人负担，不属于《民法典》第535条规定的“必要费用”。保全费则属于“必要费用”，应由债务人承担。笔者对此有不同理解，最高人民法院为何将保全费说成“必要费用”，而诉讼费、鉴定费则不属于？欠缺说服力。一般情况下，基层法院在审判实践中会将上述费用判给败诉方承担。故为了便于操作，建议将诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼中向法院缴纳的所有费用，均认定为“必要费用”，全部判由败诉方承担。若债权人胜诉，债务人与相对人均为被告的，二被告共同承担上述费用。若被告仅为相对人的，由相对人承担。

③最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，P503-507，人民法院出版社，2020.7。

四、代位权行使后的法律效果

《民法典》第537条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”按照本条规定，代位权成立会引起当事人原有权利义务关系变化，而代位权的履行将导致相应权利义务关系的消灭。

(一)当事人权利义务关系的变化

1.对债权人而言。尽管债权人与相对人之间不存在直接的权利义务关系，但法律规定赋予债权人直接向相对人追索的权利，即在债权人与相对人之间创设了新的有直接约束力的权利义务关系，一旦代位权成立，则债权人越过债务人而将相对人与债务人一并作为履行义务人，具有接受相对人履行义务或申请强制执行的权利。

2.对债务人而言。虽在相对人未向债权人履行之前，债务人对相对人的实体权利并未消灭，相应的债务人对债权人的债务仍然存在，但在请求权层面债务人被债权人取代，债务人的相应债权及从权利的转让、免除、抵销等权利丧失，其在债权人提起代位权诉讼后的前述处分行为不能对对抗债权人。

3.对相对人而言。相对人应直接向债权人履行给付义务，其在债权人提起代位权诉讼后对债务人的给付在代位权判决给付的数额范围不能对抗债权人。对于债务人对相对人的权利超过债权人代位权诉请部分，债务人可以主张，相对人应当给付。

(二)履行的法律后果

1.两个债权相应权利义务终止。

代位权成立后，履行方式上既可以是相对人在诉讼中或者代位权判决后自动履行，亦可以通过代位权判决强制执行，还可以是债权人、债务人、相对人三方共同参与和解履行。债权人接受履行后，相应权利义务才终止。全部履行的，全部终止;部分履行的，部分终止。代位权判决未履行的部分，债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的权利义务关系，仍然存在。

实践中有人误解为代位权判决一经生效即债权人与债务人之间相应的债权债务关系消灭，导致债权人再向债务人诉讼主张或强制执行时得不到支持。《民法典》第537条明确规定“债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。”而非是代位权成立即权利义务终止。

2.对两债权发生诉讼时效中断的效力。

按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第18条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。按照该司法解释第11条规定，对于债权人的债权或债务人的债权超过债权人代位权诉讼请求的部分，亦应发生诉讼时效中断效力。需注意的是，即使债权人的代位权诉讼因不符合受理条件被裁定驳回，或者其实体请求不具备代位权成立要件而被判决驳回，均应具有诉讼时效中断的效力。

五、金融机构适用代位权注意的事项

不良债权诉讼或执行中，债务人或担保人对相对人享有到期债权的，银行等金融机构会申请法院予以诉讼保全或执行保全。法院依申请会向相对人下达保全裁定书和协助执行通知书。但这种方式往往会遇到很大的阻碍，只要债务人（担保人）和相对人予以否认，人民法院则无法律依据在不良债权诉讼或执行程序中予以实体审查债务人（担保人）和相对人是否存在债权债务关系。也就是说诉讼保全或执行保全相对人的债权将戛然而止。此时，债权人代位权制度是一剂良方。根据上文阐述的代位权构成要件、行使要点及法律效果，金融机构应充分运用代位权制度，保护自己的债权，行使该权利时重点应注意以下事项：

1.行使代位权的前提。金融债权借款期限已到期或依约宣布提前到期，信贷合同（主合同、从合同）合法有效，拖欠本息具体明确。

2.金融债权非必须由生效文书确认。在提起代位权诉讼前，若金融债权未被生效法律文书确认，建议先提起代位权诉讼，立即诉前或诉讼保全债务人对相对人的债权。然后诉讼中尝试与法院沟通，请求在代位权诉讼中一并审理债权人金融债权和债务人的债权的合法性。若有的法院认为必须先另案诉讼金融债权，金融机构在被迫接受另案诉讼的同时，一定要申请中止代位权诉讼。如此可保住保全债权的成果，防止债务人与相对人恶意串通。

3.举证责任的分配。金融机构只需证明债务人对相对人享有债权即可，无需证明该债权是否到期、履行情况、拖欠金额等事实。如果相对人抗辩反驳的，应当由其提供反驳证据。关于债务人有无清偿能力的问题，亦应由相对人举证反证。

4.诉状主体。代位权诉讼中债权人既可以将债务人和相对人一并列为被告，也可以只列相对人为被告（有的法院要求列债务人为第三人）。笔者建议：若金融债权已被生效法律文书确认，则只需列相对人为被告；若金融债权未被确认，则最好将债务人与相对人一并列为被告，便于法院审理清楚两个债权的具体情况。

5.诉讼管辖。代位权诉讼应由相对人（次债务人）住所地法院管辖，不适用约定管辖。

6.债权消灭。金融机构不要陷入误区，代位权判决一经生效，债权人与债务人之间相应的债权债务关系并不消灭，在相对人向债权人履行前，债权人仍有权再向债务人主张权利。