建设工程质量保证金返还的规定（建设工程质量保证金纠纷中5个常见难点）
建设工程质量保证金返还的规定（建设工程质量保证金纠纷中5个常见难点）（2019）最高法民终710号案法院认为：“虽合同约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就防水等工程约定了不同的保修期限。保修制度与缺陷责任制度不是同一种法律制度，发包人以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据…质量保证金返还后，不影响保修期内出现质量问题时发包人向总包方主张保修的权利”。《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》明确缺陷责任期最长不超过2年，《建设工程质量保证金管理办法》明确工程质量保证金系保证承包人在缺陷责任期内对缺陷进行维修的资金。质量保证金制度本为担保施工单位对应缺陷责任期的缺陷修复义务，与保修期间的保修义务并无关联。但实践中，因合同订立时间早、交易惯例等原因，“保修期满退还全部质保金”的约定屡见不鲜，司法判例亦存在不同意见。1超过2年质保金不予返还的约定，是否当然无效？
建设工程完工并交付使用后，发包人需扣留工程质量保证金以要求总包方履行维修义务。该过程时间跨度长，工程质量维修的情况再所难免。
进而，当达到约定退还节点，总包方主张发包人履行支付义务时，双方因维修原因、数额等系列问题不能达成一致，退还过程往往并不顺畅，由此而产生的纠纷比比皆是。
值得一提的是，关于质量保修金与质量保证金实践中概念混用问题。最高院理解与适用意见认为，质量保证金制度已由规范性文件确立，保修金表述不严谨，其内涵和功能在很大程度由质量保证金制度所吸收，故实践以工程质量保修金名义收取资金，一般应认定为工程质量保证金。本文讨论亦统一使用工程质量保证金的概念。
结合上述，在梳理了有关工程质量保证金的纠纷后，我们总结了以下有关保证金扣划或返还的常见难点。
1
超过2年质保金不予返还的约定，
是否当然无效？
《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》明确缺陷责任期最长不超过2年，《建设工程质量保证金管理办法》明确工程质量保证金系保证承包人在缺陷责任期内对缺陷进行维修的资金。质量保证金制度本为担保施工单位对应缺陷责任期的缺陷修复义务，与保修期间的保修义务并无关联。但实践中，因合同订立时间早、交易惯例等原因，“保修期满退还全部质保金”的约定屡见不鲜，司法判例亦存在不同意见。
（2019）最高法民终710号案法院认为：“虽合同约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就防水等工程约定了不同的保修期限。保修制度与缺陷责任制度不是同一种法律制度，发包人以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据…质量保证金返还后，不影响保修期内出现质量问题时发包人向总包方主张保修的权利”。
(2019)最高法民终557号案法院认为：“质保金的返还期限在合同中进行了明确约定…本案工程尚有部分地下安装工程需消防工程完毕后完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未支持一建公司质保金返还的请求并无不当。总包方主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信”。
我们倾向认为，《建设工程质量保证金管理办法》系部门规章，严格意义不属于法律、行政法规的强制性规定。
施工合同中有明确”质保金参照保修期按比例退还“等约定的，还是应尊重双方意思表示；无约定或约定不明的，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定处理，即自建设工程通过竣工验收之日起满二年，发包人应返还质量保证金。
另，工程质量保证金自保修期届满后全部退还的约定属常见情形，司法实践意见不一，为周延情形，本文讨论质量保证金返还争议包括保修期。
2
发包人擅自使用建设工程后出现质量问题，发包人是否有权扣划？
我国《建筑法》第六十二条等规定明确了建筑工程保修制度，系法律规定的强制性制度。
第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
然而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，发包人擅自使用，总包方的质量责任限于地基与主体结构。
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是总包方应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
如上所述，有关保修范围的规定存在司法解释与强制性制度冲突的情况。由此，当争议产生之时总包方往往基于司法解释的规定，主张除地基、主体结构质量外不再承担包括修复、保修在内的质量责任。
那么，因发包人擅自使用建设工程后出现了地基与主体结构之外的质量问题，总包方不履行维修义务，发包人是否有权扣划质量保证金？
我国现行法规对此种情况下的责任承担方式没有明确规定，最高院理解与适用意见认为“发包人仅对其擅自使用工程的部分承担质量风险责任”，即未使用部分仍由总包方担责。
我们亦认可该观点，总包方保修责任应与前述质量风险责任重合，即对于发包人擅自使用部分不履行保修义务的，不构成发包人可主张扣除质量保证金情形；对应未擅自使用部分应积极履行保修义务，否则总包方不得对抗发包人。
3
扣划保证金是否
以维修通知义务的履行为前提？
《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。
施工合同或质量保修书等文件中，一般情况下会明确约定：保修期内存在质量问题，发包方应通知总包方，若总包方无故拒绝维修、不能按时到场或维修后不能修复的，发包方委托第三方维修或自行组织维修的费用由承包方承担等内容。
由此可见，发包人若要主张维修费用从质量保证金中扣划，则需证明自身履行了维修通知义务。另，即便双方无此类明确约定情况下，由于工程标的已完工交付，由发包人实际控制，故发包人主张总包方违约的基本前提也应是履行通知义务。
(2018)最高法民申2743号案法院认为：“一、二审审理过程中，百润公司未举证证实其已按照双方约定，通知九洲公司履行保修义务，故一、二审法院对百润公司是否对案涉工程进行维修及维修产生的费用无法查清，一、二审判决认定百润公司应承担举证不能的不利后果，并无不当。”
我们认为一般情况下，如发包人无法充分证明通知义务的履行，法院对发包人主张总包方承担维修费用的诉请应不予支持。但是，关于通知义务需履行到何种程度、存在其他材料可证明总包方知晓质量问题可否免除发包人通知义务在实践当中存在不同的认知，我们将随后的文章当中进行深入分析。
4
谁来承担工程质量成因的举证责任？
双方对拟维修工程质量问题成因意见不一致也是有关质量保证金纠纷中的常见情形。无论哪方维修完毕后，因工程现状覆盖第三方难以认定成因，此后诉讼争议中，谁就质量原因承担举证不能后果就尤为重要。
一种观点认为：根据《民法典》第801条以及谁主张谁举证的证据规则，发包人作为追究总包方违约责任的主体，除总包方经通知后未到场核查及拒绝维修的情形，发包人当然应就施工人导致质量问题产生进行举证说明。
第八百零一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”
另一种观点认为：虽保修责任适用过错原则，但《建设工程质量管理条例》第四十一条明确总包方的保修义务无前置条件，因工程质量问题的成因分析和责任认定往往较为复杂耗时，在没有特别约定的情形下，要求先定责再修复工程，将不合理地延误修复工期，造成损失扩大，对发包人不公平。
合同双方对工程缺陷责任暂时无法确定时，总包方一般应先进行工程修复，并在工程修复开始之前、之中和之后，通过保留工程缺陷证据、修复费用证据、第三方鉴定等方式，解决工程质量责任和修复费用承担责任的争议。
司法实践中，各法院因具体案件的事实情况不同，对该问题的证明责任分配并不一致，包括由发包人举证、由总包方举证或双方对无法证明的质量成因的责任按比例承担责任情形。
我们认为就该问题，首先，有约定应从其约定，例如部分施工合同中明确约定了举证主体或鉴定方式；其次，除争议繁杂、超出正常合理逾期等特别原因，总包人一般需先履行保修义务；再次，考虑已存在部分法院认为施工方应证明质量成因或显著降低发包人就该问题的证明责任，为于诉讼中充分保障权益，发包方、总包方均应有意保全质量成因资料，以防备举证不能的风险。
5
维修前单方委托第三方鉴定的证明效力如何？
总包方主张发包人返还工程质量保修金时，一般工程多数分项保修期已届满，双方质量争议部分往往已维修完毕。特殊点在于，此时争议部分工程因修复导致现状改变、无法还原，存在诉讼中鉴定机构难以确认质量问题成因进而无法鉴定的问题。
结合前述，发包人、总包方均可能就质量成因承担举证责任，如一方委托鉴定形成鉴定意见，对方往往以真实性、合法性为由对单方鉴定意见进行否定性质证。
(2018)最高法民申4247号案法院认为：“案涉工程交付后，2013年其发现存在质量问题。根据哈尔滨工业大学第二工程质量监测站作出的《安全性鉴定报告》，可以认定北兴公司负责完成的案涉工程存在较严重的斜裂缝，该楼大量框架柱轴压比超限，框架柱承载不足，框架柱、梁、次梁、板等结构均需加固处理…现北兴公司以鉴定程序不合法为由，主张该报告无效，缺乏依据，本院不予支持。”
(2018)最高法民终1131号案法院认为：“鑫宏公司在本案一审中举示的相关质量问题的证据，未经二十二冶、监理单位的共同确认或者经有资质的相关专业机构认定，不足以证明工程质量存在问题... 鑫宏公司举示的鉴定报告无论在证据形式上，还是在证据内容上，均不能证明二十二冶的施工工程存在质量问题，鑫宏公司应承担举证不能的不利后果。”
由这两起案例，可以看出关于单方委托鉴定机构的效力法院存在不同的认识。
我们认为，从权益保护及举证责任的角度考虑，如案涉工程被修复或拆除而再无鉴定条件，在与其他证据可相互应证的情况下，单方委托所作的鉴定仍应有一定的证明力。在难以双方共同协商委托鉴定或通过其他方式举证困难的情况下，双方均可考虑单方委托鉴定进行证据保全。但客观上，单方鉴定对委托人在诸如机构选择、提前通知磋商义务、过程保全、时效等均可能有更高的要求，应引起重视。限于主题，本文对单方委托鉴定需注意要点暂不做展开。
6
写在最后
实践中，工程当事人因扣划工程质量保证金问题产生争议而囿于诉累的情况下，针对具体争议，发包人或总包方间往往至少存在一个主体系守约人。但因疏于了解以及未采取得当措施，导致守约方主张合法权利的诉求不能得到支持属常见现象。
建议各方对此情况引起重视，针对不同情形积极采取有效的对应措施，以避免合理诉求不能实现的情况。决定发包人与总包方在此类纠纷中得以合法维护权益的情况各有不同，此后我们将针对各方如何合法维权提供相应的风险防范措施。如有需要，请关注后续发文。
本文由【平行线】律师团队撰写
