专利必要标准（标准必要专利简析）
专利必要标准（标准必要专利简析）标准必要专利作为一类特殊的专利，随着标准的实施推广，实际上具有了一定的强制性，与专利的独占权利相结合，将具有对相关市场的控制力，也就拥有了破坏正常的市场竞争秩序的能力。因此标准组织需要在两者间权衡：既要鼓励创新技术进入标准，使贡献者得到适当回报的同时；也要保护标准实施者的权益，维护市场的竞争秩序。基本上标准组织都会对标准必要专利权人的权利做出一些限制，典型的如要求专利权人对于标准必要专利的信息披露义务，及对专利实施人的FRAND（公平，合理，无歧视）许可承诺。对于广泛应用的标准，如前面所述的2G及之后的3G、4G，其标准中所包含的必要专利具有重要的商业价值。参与公司一方面能够借此主导标准的技术方向，建立竞争优势，另一方面也能借助标准的网络效应和技术锁定效应，通过专利许可获取巨大的经济利益，因此不但行业巨头会积极参与标准的制定，许多公司甚至部分不销售具体产品的企业也因其具有可观的潜在经济利益
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：潘炜 上海申浩律师事务所
原标题：标准必要专利简析
近年来，关于标准必要专利的纠纷案件不断，近期的如英国的Unwired Planet诉华为，较早的如美国的微软诉摩托罗拉，中国的华为诉IDC等等，由于这些案件不但涉及双方当事人的重大经济利益，而且对于行业的发展有重要影响，因此均引起了业界的广泛关注。
标准必要专利指从技术方面来说对于实施标准必不可少的专利[1]，或指为实施某一技术标准而必须使用的专利[2]。根据ISO和IEC的定义，标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致指定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。上述的定义比较抽象，简而言之标准就是经一定的程序，大家共同约定，典型的如产品采用何种技术以及产品设备间的接口定义。
标准能带来的主要好处是提升各厂家产品之间的互操作性，通过标准的实施，可以带来相关市场的整合，并且通过规模应用可以大幅度降低成本，吸引更多的消费者，从而进一步扩大市场。移动通信就是一个典型的例子，在上世纪80年代欧洲制定统一的2G标准之后，移动通信产业取得了飞速增长，3G、4G标准实施后，更是形成了规模庞大的全球市场。
对于广泛应用的标准，如前面所述的2G及之后的3G、4G，其标准中所包含的必要专利具有重要的商业价值。参与公司一方面能够借此主导标准的技术方向，建立竞争优势，另一方面也能借助标准的网络效应和技术锁定效应，通过专利许可获取巨大的经济利益，因此不但行业巨头会积极参与标准的制定，许多公司甚至部分不销售具体产品的企业也因其具有可观的潜在经济利益而投入其中。
标准必要专利作为一类特殊的专利，随着标准的实施推广，实际上具有了一定的强制性，与专利的独占权利相结合，将具有对相关市场的控制力，也就拥有了破坏正常的市场竞争秩序的能力。因此标准组织需要在两者间权衡：既要鼓励创新技术进入标准，使贡献者得到适当回报的同时；也要保护标准实施者的权益，维护市场的竞争秩序。基本上标准组织都会对标准必要专利权人的权利做出一些限制，典型的如要求专利权人对于标准必要专利的信息披露义务，及对专利实施人的FRAND（公平，合理，无歧视）许可承诺。
由于各公司出于对自身利益的考虑，以及标准组织的自身资源有限等原因，目前标准必要专利存在不少问题，仍以移动通信领域为例：
1、 标准组织中标准必要专利申明的数据库的质量和可访问性均有待提高[3]。以笔者访问ETSI申明数据库所获得的信息来看，各个企业申明了数量庞大的专利信息，其中应该存在过度申明的情况，而且申明的专利信息所包含的信息量较少，难以为潜在的实施者提供足够的信息。
2、 FRAND的定义不明确，缺乏权威的统一理解，各公司在确定具体的许可费率时争议不断。
3、 Hold-up，即专利劫持，指专利权人利用专利保护机制，向实施人索取不合理的高价，包括以申请禁令相威胁以迫使实施人就范。
4、 Hold-out，即专利反劫持（专利阻延），指实施人通过拖延或者躲避等方式，拒不支付合理的许可费，导致专利权人的合法利益无法得到保障。
5、 Royalty Stacking，即专利许可费堆叠，标准必要专利往往数目可观，掌握在多个机构手中，这些机构分别收取许可费，累加起来可能达到一个非常高的不合理的总额，从而攫取了行业的大部分利润，甚至导致行业实施者无利可图。
6、 费率确定难。真正有效的标准必要专利总数目不明，专利的价值也难以评估，各个实施者的情况各不相同，而且随时间推移不断变化中，确定具体的符合FRAND原则的费率难度相当大。
各公司之间确定标准必要专利许可费，一般是先接触谈判，若达不成协议，要么寻求仲裁裁决，要么诉诸法院司法审判，选择前者，需要双方达成仲裁的合意，过程较为平和，结果一般不为公众所知，选择后者的话往往会进入矛盾激化的阶段，诉讼战场也经常不限于一处，遍地开花。
通常情况下，专利权的许可属私权领域，公权力应尽量避免介入，但标准必要专利承载了一定的公共属性，涉及公共利益，特别是双方无法达成一致时，还是应提供司法的救济途径。在2013年华为诉IDC专利许可费案中，IDC也曾提出许可费应双方自行协商，法院不应介入，被法院拒绝[4]。中国最高法也增加了新案由——标准必要专利许可使用费纠纷，之后发布的专利法司法解释二明确规定了专利权人和实施人经充分协商后无法达成一致，可依法提起诉讼[6]。
早期中国法院对于标准专利纠纷的处理立场还是明显偏向于保护实施人利益的，2008年最高法在回复辽宁高院关于某专利侵权纠纷案件的函件[5]中，提到专利权人参与国家标准制定，视为其许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费。这一立场在2012年有了很大的转变，默示许可制度在最高人民法院（2012）民提字第125号判决中被废止，许可费标准则在2013年的华为诉IDC专利实施许可合同纠纷案中，转变为专利权人可要求实施人支付符合FRAND原则的许可费。之后出台的专利法司法解释二第24条更是正式明确了标准必要专利实施人可构成专利侵权，应按FRAND原则向专利权人支付专利许可费，从而与国际主流司法观点趋同。
基于标准必要专利的特殊性，标准必要专利纠纷的处理与普通专利纠纷有明显不同：
1、 专利权人的侵权举证难度大为降低。与普通专利侵权纠纷中专利权人要举证实施人的产品落入专利保护范围内不同，标准必要专利权人只需证明以下两点，从而举证责任大大减轻[2]：
1) 涉案专利为标准必要专利；
2) 被诉侵权产品符合标准必要专利所对应的标准。
如果被诉侵权人否认被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围的，须就未实施标准必要专利进行举证[2]。
2、 法院的禁令颁发更加谨慎，鉴于标准必要专利特有的公共属性，一般只在实施人有明显过错情况下才会颁发禁令。
3、 专利权虽属于私权，但标准必要专利的许可收费受到一定限制，应符合FRAND原则。
4、 标准必要专利许可费纠纷可提请法院进行裁判，但需双方此前已充分协商而无法达成一致 [6]。
5、 标准必要专利的市场支配地位已基本被确认，专利权人如行使权利不当，有被依据反垄断法认定滥用市场支配地位的风险。如中国反垄断法规定，构成滥用市场支配地位的可处上一年度销售额1%至10%的罚款[7]。2015年高通即被发改委按中国境内销售额的8%处以60.88亿元的罚款[8]。即使未被行政机关处罚，专利权人亦有可能被法院判令赔偿实施人的损失，如2013年IDC被广东高院终审认定滥用市场支配地位成立，赔偿华为2000万元[9]。
标准必要专利所涉及的多个主题较为复杂，如禁令的颁布、FRAND原则等，后续将另行撰文介绍。
参考资料：
[1] [2018] EWCA Civ 2344，英国上诉法院关于UP诉华为专利费纠纷上诉案判决书，2018年10月；
[2] 广东高院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行），2018年5月；
[3] COM(2017) 712，欧盟委员会《标准必要专利的欧盟方案》，2017年11月；
[4] (2013)粤高法民三终字第305号，华为诉IDC专利实施许可合同纠纷终审判决书，2013年10月；
[5] 《最高人民法院针对个案中法律问题的答复（2008）民三他字第4号》，2008年7月；
[6] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第24条第3款，2016年4月；
[7] 《反垄断法》第46条第1款，2008年8月；
[8] 国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号，2015年2月；
[9] （2013）粤高法民三终字第306号，华为诉IDC滥用市场支配地位终审判决书，2013年10月。
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作者：潘炜 上海申浩律师事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
