施工现场的十大特点（实际施工人具有哪些特点）
施工现场的十大特点（实际施工人具有哪些特点）【联系方式】点击关注私信我，免费咨询法律问题司法实践中，法院在认定建设工程施工合同纠纷案件中存在借用资质、转包或违法分包等行为之后，对于实际施工人身份的实质审查大致可区分为以下两种情况：一种情况是，在因层层转（分）包可能存在多个实际施工人的情况下，法院倾向于将实际施工人视为一种积极事实，由主张权利的一方承担实际施工人的证明责任。另一种情况是，在因承包人与实际施工人可能存在意串通虚假诉讼的情况下，法院则倾向于将总包（被挂靠）单位未实际施工作为一种消极事实，由主张不存在实际施工人的一方承担证明责任。（2）实际施工人的认定实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的实际施工人应当最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。实际施工人的认定具体可从
实际施工人具有哪些特点？
实际施工人是指在转包、违法分包、挂靠情形下，对建设工程实际投入人工、材料、机械设备等进行施工活动并对施工活动进行管理的自然人、法人或其他组织。[1]实际施工人是我国施工合同司法审判中的特有概念，为《施工合同司法解释》创制，对于解决农民工工资问题产生了现实作用。实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，这一表述源于《建设工程司法解释（一）》第43条规定实际施工人可以直接向发包人主张权利。该条规定的初衷是通过突破合同相对性的方式，保护农民工等劳动者的劳动报酬获得权，但实践中存在诸多争议。
（1）实际施工人的特点
从《建设工程司法解释（一）》第43条规定，可以看出实际施工人具备下列特点：第一，是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业、其他组织或个人，是实际履行承包人义务（包括整体及部分）的人；第二，与发包人没有直接的或名义上的合同关系；第三，其签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠几种情形；第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。第五，实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是俗称“包工头”的自然人，但纯粹从事劳务分包的劳务分包人以及完全从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
（2）实际施工人的认定
实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的实际施工人应当最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。实际施工人的认定具体可从以下几方面进行考察：第一，是否存在实际施工行为。包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；第二，是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；第三，是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。
违法分包中因分包人仅是将部分工程或劳务违法分包给他人，对工程通常也有一定投入，故违法分包人和违法分包的承包人因均有投入和组织施工的行为，均可认定为实际施工人。
司法实践中，法院在认定建设工程施工合同纠纷案件中存在借用资质、转包或违法分包等行为之后，对于实际施工人身份的实质审查大致可区分为以下两种情况：一种情况是，在因层层转（分）包可能存在多个实际施工人的情况下，法院倾向于将实际施工人视为一种积极事实，由主张权利的一方承担实际施工人的证明责任。另一种情况是，在因承包人与实际施工人可能存在意串通虚假诉讼的情况下，法院则倾向于将总包（被挂靠）单位未实际施工作为一种消极事实，由主张不存在实际施工人的一方承担证明责任。
【联系方式】点击关注私信我，免费咨询法律问题
【风险律师】许海峰律师，从事法学研究和法律实务二十多年，现已出版法学著作二十多部，代理多起重大疑难复杂案件，特别是最高院和省高院民商案件，引起众多社会反响。
【擅长领域】合同、房地产、建设工程、金融借贷、担保、公司股权、证券等民商领域。
【执业理念】成功后收费，不成功不收费。
【联系方式】点击关注私信我，免费咨询法律问题。
[1]宋崇迪主编：《施工合同法律实务与裁判规则精解》，法律出版社2020年版，第8页。
