发包方和承包方有异议（总价包干量多了承包方要反悔）

发包方和承包方有异议（总价包干量多了承包方要反悔）2、合同签订后，2016年8月18日新视野公司按要求进场施工，2018年5月21日涉案工程竣工验收合格。1、双方签订《建设施工合同》约定：包工包料的方式，质量要求合格，本合同为固定总价合同（具体清单详见附件），合同价款3000万元。该合同第7.3条约定因设计变更引起的增加工程及按合同约定办理的有效现场签证，实行按月审核，但增加的合同价款待工程竣工结算完成后再行支付。发包方：威汀公司承包方：新视野公司案涉工程：新力·阅江商业中心1-4#、7-11#楼外立面幕墙装饰施工工程

作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 造价师 高级工程师

一、案例索引

1、最高院《南昌市威汀置业有限公司、安徽新视野门窗幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》，案号（2021）最高法民申1301号，裁判法官黄鹏、李延忱、郁琳，裁判日期二〇二一年四月六日，案例发布日期二〇二一年九月八日。

2、江西高院《南昌市威汀置业有限公司、安徽新视野门窗幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）赣民终957号，裁判法官黎章辉、肖玉华、赵建艳，裁判日期二〇二〇年十二月十六日，案例发布日期二〇二一年一月六日。

二、案情简介

发包方：威汀公司

承包方：新视野公司

案涉工程：新力·阅江商业中心1-4#、7-11#楼外立面幕墙装饰施工工程

1、双方签订《建设施工合同》约定：包工包料的方式，质量要求合格，本合同为固定总价合同（具体清单详见附件），合同价款3000万元。该合同第7.3条约定因设计变更引起的增加工程及按合同约定办理的有效现场签证，实行按月审核，但增加的合同价款待工程竣工结算完成后再行支付。

2、合同签订后，2016年8月18日新视野公司按要求进场施工，2018年5月21日涉案工程竣工验收合格。

3、法院委托进行工程造价司法鉴定，工程鉴定造价为29138400.17元，原审法院扣除新视野公司铝板吊顶收口未做涉及的金额1245079.71元，原审法院认定本案最终工程造价为27893320.46元。发包方认为竣工图纸和招标图之间的差价4990444.59元应予扣除，扣除后的工程造价应为24147955.58元（即29138400.17元-4990444.59=24147955.58元），原审并未支持。发包方向最高院申请再审。

争议焦点：竣工图纸和招标图之间的差价4990444.59元是否应扣除？

三、最高院裁判摘要

经查，二审法院认为，双方签订的《建设施工合同》合法有效，对双方具有约束力；根据该合同第7.8.1条约定，案涉工程结算价＝合同包干总价＋变更签证＋奖罚，即案涉工程造价应由包干总价、变更签证、奖罚三部分相加组成。鉴定的案涉工程造价29138400.17元并无不当，应予确认；新视野公司铝板吊顶收口未做涉及金额1245079.71元，本着实事求是、公平公正的原则，应予扣除，故最终工程造价为27893320.46元。

威汀公司主张，鉴定机构以招标图鉴定案涉工程造价29138400.17元错误，应以设计变更后的竣工图为依据鉴定工程造价；案涉工程竣工图比招标图的工程量造价减少4990444.59元，应从工程总造价中予以扣减。根据威汀公司所提再审请求和理由，其主张的案涉工程造价为24147955.58元。对此，新视野公司提出，本案应以合同约定的固定总价＋双方确认的变更工程计算工程造价，招标图与竣工图存在差异，并不影响涉案工程按固定总价的方式核算。

最高院认为，根据在案证据材料反映，双方签订的《建设施工合同》属于固定总价合同，包干价格原则不变，但在符合双方约定的“变更签证”和“奖罚”条件下，可以对工程造价进行调整。固定总价合同在订立时即约定明确的包干总价，此时可以参照招标图定价，而不具备以竣工图为依据定价的条件。如果最终工程造价仍以竣工图为依据结算，则有悖订立固定总价合同的本意。在双方未就变更工程量达成一致的情况下，承包人因实际工程量增减而对工程造价盈亏在一定程度上承担风险或者享有利益，亦符合固定总价合同目的。因此，本案鉴定机构按照双方约定的固定总价合同计算方式，参照招标图鉴定工程造价，二审判决予以采信，并无不当；二审在鉴定价格的基础上，扣除实际未发生的工程量金额，确定最终工程造价，亦无不当。

本院（最高院）还注意到，威汀公司主张4990444.59元应从案涉工程造价中扣减的主要依据是，经其申请在一审时出庭作证的钟某提供的专业性意见。本院认为，所谓专家证人意见仍属于证人证言，不同于鉴定意见。钟某系由威汀公司单方申请出庭作证，新视野公司对钟某所证内容提出异议，钟某证言所提意见与经一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见不一致，二审对钟某证言不予采信，并无不当。

四、启示与总结

总价包干（固定总价），包而不死，包而不全，常常引发纠纷，而纠纷的根源往往是包干范围和条件不够清晰、明确，一方面由于工程图纸设计深度不够、考虑不周、存在漏项、工程量计算错误等先天缺陷所致，另一方面由于工程主、客观条件发生变化，产生设计变更，致使承包方当初的报价基础、条件、环境发生变化。总价包干，工程量多了承包方反悔想加价，量少了发包方反悔要扣钱，双方无法达成一致，便引发纠纷，这就是病根。现在工程行业还很难做到“愿赌服输”，谈契约精神还为时尚早，无论是政府工程还是民间投资工程，发包方的心态是“量多了要扣、量少了没有”，政府项目发包方委托的审计更是如此；承包方的心态是“量少了要加，多了不能扣 ，否则停工”，遇到民间投资项目的发包方，承包方愈发明显。

如果工程做完了，算账时起纠纷、打官司，对法院和律师来说还不是最麻烦的，无非是根据施工合同的约定和双方签证等证据材料来认定造价 。最麻烦的是工程没有做完，双方就已经起纠纷、打官司，工程烂尾，工程无法按期交付（交房），发包方被拖死，公众利益受到裹挟，如何结算争议又大。因为工程没有干完，合同约定固定总价无法采用，此时到底是按定额按实结算，还是按照已完工程量的比例结算，争议很大。根据定额按实结算，没有考虑到施工方投标报价的让利，往往施工方比较满意，发包方不满意；根据已完工程量的比例结算，而工程不同部位的利润不一样，例如装修工程的利润大于土建工程，就土建工程而言，桩基利润比上部结构要大，如果按比例结算，施工方觉得不公平。

此时结算的原则应当是利润平衡和利益均衡原则。最高院公报案例《青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》（案号：（2014）民一终字第69号）就体现这个裁判观点，最高院认为“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。”

总价包干（固定总价）易起纠纷，选择固定总价合同一定要慎重，我个人以为对工期比较短（6个月以下），工程结构简单，设计比较成熟，造价比较低（50万元以下）的小型工程可以谨慎采用。

综上，总价包干量多了承包方要反悔，量少了发包方要反悔，这或许是定数，大家要慎重选择固定总价合同！

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