知识产权十大典型案例思考体会（观点周多论商业模式的知识产权保护）

（一）著作权法保护之难

著作权又称为版权(copyright)，指作者对其创作的文字、科学和艺术等各类作品依法享有的人身和财产权利。[3]著作权法保护的是表达，而非思想。因此，商业模式能否受到著作权法保护，取决于该商业模式是属于思想还是属于表达。以综艺节目的商业模式为例，北京高院认为：“综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护。综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。” [4]因此，如果某商业模式能够表达出来，能够以某种有形形式复制，并且在表达上具有独创性，则该商业模式可以受到著作权法的保护。但是，通常情况商业模式仅表现为企业与企业之间、企业的部门之间、乃至与顾客之间、与渠道之间存在的交易关系和连结方式，难以作品形式表现出来，表达形式比较简单，在表达上很难体现独创性，或属于思想的范畴，或属于思想和表达难以区分的地带，故，商业模式难以得到著作权法的保护。

（二）反不正当竞争法保护之难

《反不正当竞争法》是行为法，一般是通过禁止不正当竞争行为，进而保护某一暂时未被立法确认的法益。[5]

1、反不正当竞争法总则

《反不正当竞争法》总则保护商业模式，取决于被诉侵害某一商业模式的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。司法实践中，与商业模式有关的不正当竞争纠纷案件主要有两种诉因：一是干扰他人商业模式引发的不正当竞争纠纷，如流量劫持、屏蔽视频广告、强制页面跳转、强制广告插入、阻止应用安装或者干扰用户选择等；二是摹仿他人商业模式引发的不正当竞争纠纷。第一种场景下，如果被告不是基于公益考量等必要原因，不合理干扰他人商业模式的正常运行，即违反非公益必要不干扰原则，[6]法院常基于《反不正当竞争法》第二条的一般条款，认定该被诉行为构成不正当竞争；第二种场景下，是否制止这种商业模式的模仿行为，需要兼顾和衡平商业模式创新者的垄断利益和其他市场经营者的竞争自由，实践中法院常基于对竞争法的立法目的的考量，更加倾向保护商业模式的模仿自由，认为，“模仿自由是竞争自由和经营自由的体现，是市场竞争的基本要求和必然结果。”[7]故，模仿商业模式的行为很难通过反不正当竞争法来阻却。

2、反不正当竞争法分则

商业秘密（Trade Secrets），按照《反不正当竞争法》第10条的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业模式是在市场各个主体之间交易关系和连结方式。实践中，各市场经营主体都在不予余力地推广其商业模式，使得更多的商业伙伴，更多的客户以及更多的利益相关者都进入这个模式，成为这个模式的某一环节。因此，商业模式通常是会通过商业运行和实际使用而公之于众，不具备商业秘密的秘密性和保密性两大构成要件。故，商业模式不能通过商业秘密获得保护。

（三）专利法保护之难

《专利法》第2条将专利法保护的对象限制为，“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”可见，我国专利法保护的对象限于技术方案和产品的设计。而根据《专利审查指南》，这里的“产品”亦仅特指工业产品，可以进行工业化的批量生产，不包括体现作者人格的艺术品，也不包括商业领域的“理财产品”、“投资产品”以及“应用产品”等服务。使用专利法保护商业模式存在以下难处：

1、专利审查周期与商业模式创新周期不匹配

互联网时代，惯常的产品创新模式是细微改进，快速迭代。创新生命周期短至几个月，而发明专利获得授权至少需要两年，专利审查周期远远超过了产品创新迭代周期。如果专利申请在对应产品已经被迭代之后才获得授权，那么创新的专利保护将失去意义。

2、创造性审查标准与商业模式微创新的现实情况不适应

一方面，基于商业模式相关创新采用微创新、快速迭代，灵活适应用户需求变化的特点，商业模式的创新往往都不是技术领域的显著进步；另一方面，商业模式的创新更多是考虑用户体验的提升，而不是技术难点的突破。因此，商业模式的相关创新与当前专利授权的审查标准强调突出的技术创新、显著的技术效果不相适应，这导致商业领域的创新难以达到专利法对技术创新高度的要求。

3、商业模式的创新内容与专利权保护的对象规定不相符

商业模式相关的创新，主要内容在于运营模式的创新，技术创新隐藏于背后，起到支撑作用，属于次要内容。由于当前专利法对技术特征的突出要求，导致商业模式相关创新专利在审查程序中时受到《专利法》保护客体条款的挑战，如前所述的《专利法》第2条，以及第5条和第25条关于不予授予专利权的几种情况的规定。[8]

四、出路：商业模式的专利保护探索

在知识产权现有制度框架下，亟待保护的商业模式难以得到充分保护，在某种程度上，影响到了商业模式的创新热情。有的市场经营者不仅惰于投入力量创新商业模式，更是乐于模仿他人的商业模式，再以资本、渠道、流量、用户粘性等市场优势，碾压商业模式的创新者。

（一）他山之石：美国商业模式的可专利性经验

商业模式的可专利性是由美国联邦巡回法院在1998年以State Street Bank判例的形式确认的。[9]该案例创制了以下规则——几乎任何类型的人类发明，包括新颖的商业方法，都可以作为专利的主体。随后，1999年美国商标专利局将商业模式纳入发明专利保护范畴。

商业方法专利一出现，在美国社会就引起了广泛争论。反对者认为：专利本身就是一种垄断，通过合法垄断地位来促进技术发明。一旦把这种合法的垄断权力扩展到商业方法领域，很可能造成整套商业逻辑被垄断，扼杀竞争与创新。而支持者则认为，许多公司在创新商业方法中投入了大量精力和资源，并不比发明新技术的投入少。如果发明新技术可获专利而创造新商业方法不能，则显失公平。

（二）间接保护：我国商业模式的可专利性探索

商业方法专利在其他国家和地区也没有得到完全的确认。在我国，无论商业方法还是商业模式，都不是我国专利法当然保护的客体。将一种商业模式赋予专利，在法律上，没有充分的准备；在实践中，我们也没有见到过纯粹的商业模式被授予专利的实例。但这并不能阻止我们为打破商业模式的知识产权保护困境进行有益探索。

1、规则探索

2017年2月28日《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》获准通过，将于2017年4月1日起施行。

（1）《专利审查指南》第二部分第一章

这次修改在《专利审查指南》第二部分第一章第4.2节第（2）项之后新增一段，内容如下：【例如】涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

可见，国家对于商业模式的专利保护在规则上进行了更深入的探索，那些涉及金融、租赁、拍卖、投资、营销、广告等众多新型领域的商业模式创新，只要商业模式能够与技术特征结合，产生有益效果，如市场运行效果更好、用户体验更佳、资源配置效率更高、社会成本节约更有效，都可以纳入专利保护范畴。

（2）《专利审查指南》第二部分第九章

这次修改还体现在以下几个方面：将《专利审查指南》第二部分第九章第2节第（1）项第一段中的“仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD 或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序”修改为“仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD 或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序本身”。将《专利审查指南》第二部分第九章第2节第（1）项第三段第一句中的“仅由所记录的程序限定的计算机可读存储介质”修改为“仅由所记录的程序本身限定的计算机可读存储介质”。删除《专利审查指南》第二部分第九章第3节第（3）项中的例9。将《专利审查指南》第二部分第九章第5.2节第1段第1句中的“即实现该方法的装置” 修改为“例如实现该方法的装置”。将《专利审查指南》第二部分第九章第5.2节第1段第3句中的“并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”修改为“所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序”。将《专利审查指南》第二部分第九章第5.2节第2段中所有的“功能模块”修改为“程序模块”。

可见，我国专利局放宽了对于程序的专利保护和给出了此类专利撰写的参考方式，这些规则修改对于商业模式在我国获得专利授权进行了准备和铺垫。

2、操作探索

既然直接申请纯粹的商业模式专利在我国是不可行的，那么是否存在通过操作上的变通来实现某种程度上商业模式的专利保护呢？答案是肯定的。在专利申请实务中，鉴于商业方法专利与计算机软件往往密不可分，实际上几乎都是通过软件技术获得实现商业方法的效果，因而对商业方法的保护往往可以通过软件技术专利来实现保护。通过软件技术方案申请专利达到保护商业方法的效果，使得商业模式的保护转变为技术方案的保护，这样对技术专利的审查就转换成了程序是否具有新颖性和创造性的审查。

当然，专利法对软件技术的保护也是有条件的，除了应当满足专利法对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还需要具备以下两个条件：

（1）程序必须与一定的硬件相结合(即属于包含程序的装置)形成技术方案，实现一定的实际功能，并达到一定的技术效果。

（2）包含程序的装置所实现的功能既不能是一种智力活动，也不能是依赖人的创造性的智力劳动才能实现其功能的装置，还不能是不具有技术意义的思想，如算法、概念、数学模型等。

可见，在现有法律框架下，只能通过保护对实现商业模式的具有新颖性和创造性的技术方案从而达到间接、局部保护商业模式的目的。因为为实现商业模式而设计的部分软件是无法获得或者难以获得专利授权的，所以，以这样的操作来实现商业模式的专利保护通常是存有盲点的。但即便如此，这种商业模式的专利间接保护模式也能起到一定的阻却其他市场经营者肆意进行模仿的作用。

五、结语

诚如M. Schlick所言，“一切知识只是凭借其形式而成为知识，知识通过它的形式来陈述所知的实况，但形式本身是不能再被描述出来的。形式的本质在于知识。”[10]

商业模式是人类在现代市场经济中通过智力劳动创造出来的形式和知识，是客观的“形而下”，可以有形表现，可以无限复制，符合知识产权客体的构成要件。然而，在现有知识产权框架下，商业模式仅能通过反不正当竞争法制止同业竞争者恶意干扰，难以阻却同业竞争者肆意模仿。只有通过实现商业模式的各个技术节点进行系统的专利布局，才能实现商业模式的专利间接保护和局部保护，进一步衡平商业模式创新者和其他市场经营者的利益。

注 释：

[1] 石鑫著：《搞定不确定——行动学习给你答案》，中华工商联合出版社2016年11月版，第194页、第204页。

[2] 王世胜：《刍议推动企业开展商业模式创新的必要性及政策措施选择》，载《河南机电高等专科学校学报》2015年第3期。

[3] 刘春田主编：《知识产权法》（第四版），中国人民大学出版社2009年8月版，第42页。

[4] 详见《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》。

[5] 肖扬零：《<反不正当竞争法>适用范围问题的反思》，载《甘肃联合大学学报》2007年第1期。

[6] 石必胜：《互联网竞争的非公益必要不干扰原则——简评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》，2014（4）。

[7] 详见北京银湾科技有限公司与银恒资产管理有限公司不正当竞争纠纷案（2016）京73民终85号判决书。

[8]《专利法》第五条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”第二十五条规定：“对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”

[9] 详见STATE STREET BANK & TRUST CO.Vs SIGNATURE FINANCIAL GROUP INC.此案涉及毂辐型金融服务体系数据处理系统（Data Processing System for Hub & Spoke Financial Services Configuration）。联邦巡回上诉法院并没有讨论这一申请客体“是否是商业方法而不是其他方法”。巡回法院强调“申请是否属于可专利客体的问题，不应当关注申请是否属于专利法所规定的四个可专利客体范畴，而应当关注申请客体的实质特征，特别是申请客体的实际效用。”巡回法院同时认为，只要申请案符合某种类型，法院就不应当再对主题进行分类。换言之，如果法院发现申请既包含程序也包含机器，但并不确定具体属于哪一个类型，法院不需要解决这种不明确性。因此，State street采取了一种对于商业方法申请案比较宽松的态度，法院关注的是商业方法申请案的实际应用性，从而作为判断可专利性的标准。

[10] 洪谦主编：《逻辑经验主义》（上卷），商务印书馆1982年版，第7页。

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