施工总承包与分包的要求，建设工程总承包人

施工总承包与分包的要求，建设工程总承包人实际施工人的概念和内容是什么呢?《合同法》在建设工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述:发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人，设计人，这些概念中与建设工程施工合同有关的概念为发包人，总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人，第二百七十二条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，此时的“分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。第二百七十二条规定发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进

总承包人、分包人、实际施工人的概念和相互关系

《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本解释只调整建设工程施工合同纠纷案件，不调整建设工程总承包合同，本条所称的总承包合同是指建设工程施工合同总承包合同，而不是建设工程总承包合同。

为了便于掌握建设工程施工总承包合同的概念，先介绍一下建设工程承包合同的概念。建设工程总承包合同是指“从事工程总承包的企业(以下简称工程总承包企业)受发包人委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工试运行等实行全过程或者若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等对发包人负责”。《合同法》第二百七十二条规定，发包人可以总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。《建筑法》第二十四条规定，提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个总承包单位;但是，不得将一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。建设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中指出，工程总承包和工程项目管理是国际通行的工程项目组织实施方式。积极推行工程项目总承包和工程项目管理，是深化我国工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平保证工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要措施;是勘察、设计施工、监理企业调整经营结构，增强综合实力，加快与国际工程承包和管理方式接轨，适应社会主义市场经济发展和加入世界贸易组织后新形势的必然要求……。建设部起草的《建筑法(修订征求意见稿)》第三十九条规定，国家推行建设工程总承包。发包单位可以根据工程性质将勘察、设计、施工采购、试运行的多项或者全部发包给一个工程总承包单位。工程总承包单位依法进行分包的，由工程总承包单位自行确定发包方式。

建设工程施工合同是指“根据建设工程设计文件的要求，对建设工程履行新建、扩建、改建的活动”，承包人在取得建设工程施工合同承包权经发包人同意，常常会把项目中的某些工作发包给其他单位，通过订立分包合同来实施。实施分包合同的承包人为分包人，而直接与发包人订立合同的承包人为施工总承包人。发包人与施工总承包人签订的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签订的合同为分包合同。本条所称的总承包人为施工总承包合同的承包人，简称为总承包人，与建设工程的总承包人不是一个概念，下文中简称为施工总承包人。施工分包是相对总承包而言的。所谓施工分包是施工总承包人将所承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业施工企业完成的活动。劳务作业分包是施工总承包人或者专业承包企业将其承包或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。《合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《建筑法》第三十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。从上述法律规定可以看出，施工总承包人是可以将承包的工程分包给分包人完成。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第二十七条规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。第二十五条第二款规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。建设部颁布的《建筑业企业资质等标准》规定，专业承包序列企业资质设两至三个等级，60个资质类别；劳务分包序列企业资质设至二个等级，13个资质类别。建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》对专业分包和劳务分包也进一步作出细化规定。由此看出，国务院行政法规和建设部部颁规章也对专业技术工程分包和劳务分包作出明确规定。本条规定中的分包人既包括专业工程分包的合法分包人，也包括劳务作业分包的合法分包人。

实际施工人的概念和内容是什么呢?《合同法》在建设工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述:发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人，设计人，这些概念中与建设工程施工合同有关的概念为发包人，总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人，第二百七十二条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，此时的“分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。第二百七十二条规定发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括承包人和违法分包的承包人。本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第四条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，各级法院办案时，应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。