未经发包人同意分包合同的效力（发包人明知或故意追求借用资质的签订的合同效力的认定）
未经发包人同意分包合同的效力（发包人明知或故意追求借用资质的签订的合同效力的认定）王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著因此，更为妥当的应当是将公共政策和民法理论融为一体的第二种解释，即正是由于借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都无效，实际施工人向发包人请求欠付工程款的请求权才具有正当性，其基础在于不当得利返还请求权。（2）在发包人对借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果。因此，其也应当归于无效。（3）借用资质场合，在发包人签订合同时明知或就是以实际施工人借用资质的方式履行该合同为目的的情况下，仅使被借用资质企业与实际施工人签订的合同无效，会出现这样一个逻辑上的矛盾：一方面，被借用资质企业与发包人签订的合同有效，但发包人并非该合同权利义务的承担者，发包人在整个施工合同中并未实际履行义务；另一方面，实际履行合同义务的实际
发包人明知或故意追求借用资质的情形，发包人与承包人、承包人与实际施工人签订的合同效力的认定
我们认为，借用他人资质进行建设工程施工的情形，在实践中主要分为两类，一类是发包人与有资质的承包人签订合同后，承包人为逃避合同义务，与无资质的实际施工人签订施工合同，坐收渔利。但发包人在签订合同之时并不知道或者嗣后才知道。第二类是发包人在与有资质的承包人签订合同之时，其目的就在于让无资质的施工人实际履行合同，且发包人与承包人、无资质的施工人就借用资质达成合意，从而既达到规避国家法律法规关于资质问题的规定，又能够实现各自的经济利益的目的。对上述第二种借用资质的情形，发包人与承包人、承包人与借用他人资质的实际施工人之间签订的合同都应归于无效。
主要理由如下：借用他人资质进行建设工程施工的情形，在实践中绝大多数是由实际施工人与有资质的建筑施工企业通过签订协议确立双方的权利义务，再以有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同的方式实现。法释〔2004〕14号第1条第1款第2项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效的规定、第26条关于实际施工人在欠付工程款范围内有权向发包人请求的规定，虽然在表述上没有明确在借用资质情形下上述两份合同的效力都应当无效，但是仍应认定两份合同都应当无效。其理由在于：
（1）从规范目的上看，之所以认定借用资质下的施工合同无效，主要的理由在于借用资质情形下签订的建设工程施工合同，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场的正常秩序，严重影响了建设工程的质量。简而言之，《建筑法》等法律关于建筑施工企业的施工资质的强制性规定导致合同无效的主要理由在于资质要求对于保障建设工程的质量具有重要意义，亦即在法律评价上，保障建筑工程质量的利益应当高于合同自由的利益。[1]因此，如果被借用资质的施工企业分别与发包人和实际施工人签订合同，且被借用资质的施工企业与发包人签订合同之时，发包人对此情况是明知甚至是故意追求的，仅仅确认发包人与实际施工人签订的合同无效，一方面，对建筑企业资质条件的管理要求仍然被规避；另一方面，欲通过资质管理的手段保障建设工程质量的立法目的也将难以实现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条关于借用资质所签订的建设工程施工合同无效的规定在实践中几乎无适用的余地。
（2）在发包人对借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果。因此，其也应当归于无效。
（3）借用资质场合，在发包人签订合同时明知或就是以实际施工人借用资质的方式履行该合同为目的的情况下，仅使被借用资质企业与实际施工人签订的合同无效，会出现这样一个逻辑上的矛盾：一方面，被借用资质企业与发包人签订的合同有效，但发包人并非该合同权利义务的承担者，发包人在整个施工合同中并未实际履行义务；另一方面，实际履行合同义务的实际施工人对于发包人并无合同上的权利。在工程款的结算问题上，逻辑上的结论就是先由被借用资质企业与发包人根据合同约定进行结算，再根据无效合同的处理规则对实际施工人的工程款进行结算。如此一来，将使《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第3条与第1条的关系被割裂。因为根据第1条的规定，借用资质签订的合同无效，而根据第2条和第3条的规定，在合同无效情形下，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款；建设工程经竣工验收不合格的，则承担修复费用、丧失工程款请求权的后果等。这些规定就不能适用于被借用资质的企业一方。这显然与该司法解释的规范目的不相符合。
（4）从体系解释上看，法释〔2004〕14号第25条、第26条分别规定，就工程质量争议，发包人有权起诉实际施工人；就工程价款问题，实际施工人有权在欠付工程款范围内直接请求发包人承担责任。这里的实际施工人，应当包括借用有资质的建筑企业名义情形下的实际施工人。因为，《合同法》中规定的“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。而这两条中的“实际施工人”与总承包人、分包人并列，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人。法释〔2004〕14号第4条、第25条和第26条，均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。[2]因此，对第26条的规定，有两种解释：一种解释是公共政策的考量，考虑到建筑行业大量的农民工就业的现实，为充分保护农民工合法权益，在此种情形下，突破合同相对性原则，由与发包人无直接合同关系的实际施工人直接请求欠付工程款。此种解释虽然在公共政策上具有妥当性，但在理论上面临的问题是，在何种情形下可以突破合同相对性原则？有无具体的标准？如果有，是什么？如果无，则维系债法体系的重要原则之一的合同相对性原则如何得以坚持？
因此，更为妥当的应当是将公共政策和民法理论融为一体的第二种解释，即正是由于借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都无效，实际施工人向发包人请求欠付工程款的请求权才具有正当性，其基础在于不当得利返还请求权。
王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著
来源：《建设工程合同纠纷裁判思路》，第30-33页
出版时间：2015.01.01
法学分类：建设工程合同
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【风险律师】许海峰律师，从事法学研究和法律实务二十多年，现已出版法学著作二十多部，代理多起重大疑难复杂案件，特别是最高院和省高院民商案件，引起众多社会反响。
【擅长领域】合同、房地产、建设工程、金融借贷、担保、公司股权、证券等民商领域。
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