永久性建筑认定标准，高度盖然性证明标准在建设工程纠纷中的实践

永久性建筑认定标准，高度盖然性证明标准在建设工程纠纷中的实践委托诉讼代理人：高高，系北京德恒（成都）律师事务所律师委托诉讼代理人：谭臻，系北京德恒（成都）律师事务所律师再审：贵州省高级人民法院（2020）黔民申1632号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：六盘水林鑫工程建设有限公司被申请人（一审被告、二审上诉人）：成都铁路工程总承包有限责任公司

案件索引：

成都铁路工程总承包有限责任公司、六盘水林鑫工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

一审：贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1480号

二审：贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终1611号

再审：贵州省高级人民法院（2020）黔民申1632号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：六盘水林鑫工程建设有限公司

被申请人（一审被告、二审上诉人）：成都铁路工程总承包有限责任公司

委托诉讼代理人：谭臻，系北京德恒（成都）律师事务所律师

委托诉讼代理人：高高，系北京德恒（成都）律师事务所律师

一审被告：成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司

委托诉讼代理人：齐涛，系北京德恒（成都）律师事务所律师

委托诉讼代理人：熊正，系北京德恒（成都）律师事务所律师

裁判观点

贵州省高级人民法院认为，民事诉讼审查认定证据采用高度盖然性证明标准，根据当事人双方提交的证据，以及法院依职权调取的证据，综合评判，认定成铁总公司及贵州分公司通过劳务分包的方式由佳圣公司对案涉工程进行施工系客观事实，原判决认定的基本事实有相应证据证明，并不存在认定的基本事实缺乏证据证明的问题。故支持六盘水市中级人民法院认定的林鑫公司提交的证据并不足以否定上述事实，成铁总公司提交证据的证明力明显大于林鑫公司提交证据的证明力，林鑫公司诉请因成铁总公司未履行协议约定组织施工，要求解除案涉协议及返还工程款、支付违约金与客观事实不符，应予驳回。遂裁定驳回林鑫公司的再审申请。

案情简介

2014年7月7日，案外人金光道环境建设集团有限公司为承包人与六盘水大河经济开发区建设有限公司为发包人签订《育德路（纵向四号一标段）建设工程施工合同》，合同主要约定由案外人金光道环境建设集团有限公司承建“六盘水大河经济开发区育德路（纵向四号一标段）道路建设”工程施工，合同对合同日期、合同形式、签约合同价等进行了约定。

2015年11月25日，案外人金光道环境建设集团有限公司为发包方与被告成铁总公司为承包方，被告成铁贵州分公司为直接授权人签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1 000--K1 100）石方开挖及运输协议》。2015年11月30日，案外人金光道环境建设集团有限公司为甲方与被告成铁贵州分公司为乙方签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1 000--K1 100）石方开挖及运输终止协议》，协议主要内容为：“甲方与乙方于2015年11月25日签订了《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1 000--K1 100）石方开挖及运输协议》（以下简称“运输协议”），因甲方在支付工程款时，由甲方下属子公司六盘水林鑫建设有限公司支付乙方工程款，为保证资金流的统一，经双方协商一致，就终止运输协议事宜，签订本终止协议：一、双方一致同意终止运输协议，运输协议于2015年11月30日正式终止。二、运输协议终止后，由甲方下属子公司林鑫公司与乙方重新签订运输协议，对于已经施工的工程由乙方按实际方量与六盘水林鑫工程建设有限公司进行验工计价及后续方量的验工、结算、变更等……”。

2016年9月13日，六盘水大河经济开发区建设有限公司作为业主单位出具《情况说明》，确认为履行《育德路（纵向四号一标段）建设工程施工合同》，由案外人金光道环境建设集团有限公司成立林鑫公司实际履行合同义务。

2015年12月1日，原告林鑫公司为发包人，被告成铁总公司为承包人，被告成铁贵州分公司为承包人的直接授权人，签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1 000--K1 100）石方开挖及运输协议》，合同约定工程名称为：大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1 000--K1 100）石方开挖及运输，工程地点为贵州省六盘水市大河经济开发区，承包范围为育德路邻近铁路段（D1 000--K1 100）石方开挖及运输约20万立方米，合同约定签订价为28000000元。款项在乙方正式进场后，预付总协议工程款的10%，计2800000元，每月按照实际工程量支付80%的工程款，工程完工后，15日内一次性付清工程尾款。合同并就双方的权利义务等进行了约定。其中责任、义务的具体约定为：“1. 甲方按照法律规定履行项目审批手续、办理铁路外的征地拆迁、青苗赔偿、光电缆等设备的迁改保护等手续，筹集工程资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2. 乙方按照法律规定及合同约定办理铁路局的相关施工手续、铁路各设备管理单位的设备迁改保护、施工方案审批、施工期内的轨道线路封锁等手续、组织完成工程施工，确保工程质量和安全，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3. 合同综合单价包含整个签约合同期内涉及铁路部门的一切费用。4. 发包人和承包人理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。承包人的违约责任的约定为：“1. 承包方需按期完成合同约定的工作量，否则发包方有权不予支付剩余工程款，且承包人需向发包人支付所剩余工作量进度款5%的违约金。2. 因承包方不能履行合同或停工累计超过60日或由于承包方技术力量不足等原因，发包方有权解除合同，并收回未完工工程。承包方必须向发包方支付剩余工作量进度款的5%作为违约金。发包方有权决定是否接收属于承包方在现场的一切设施、设备及使用在本工程的材料，并有进一步向承包方索赔的权利”。被告成铁贵州分公司在承包人处签字并加盖公章。合同签订后，原告林鑫公司通过银行转账方式向被告成铁贵州分公司银行账户进行转款，具体转款时间及金额分别为：2015年12月18日，2800000元；2016年1月26日，8000000元；2016年4月26日，8000000元，以上合计18800000元。现原告林鑫公司以合同签订后，被告并未实际履行合同约定的施工义务，且案涉项目已由其他主体施工完毕为由诉至法院，请求依法判如所请。

另查明，原被告签订案涉合同前后，被告为履行合同义务，曾将合同所涉施工范围的施工方案报送成都铁路局施工管理办公室并获得批准，并与铁路沿线铁路施工管理部门签署了相应的安全施工协议及报送了相应的铁路沿线停工计划。

再查明，2016年1月8日，案外人六盘水大河经济开发区建设有限公司与成都铁路局外委工程技术中心签订《六盘水市钟山区大河经济开发区育德路下穿铁路立交桥工程爆破施工工程服务合同》，合同约定所涉服务价格为140000元。庭审中，原告林鑫公司、被告成铁总公司、成铁贵州分公司均认可该部分款项包含在双方签订的28000000元的施工价格内，并由林鑫公司直接支付给二被告。

又查明，原告林鑫工公司作为批准人，被告成铁贵州分公司作为施工单位在时间为2017年6月的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1 000--K1 100）石方开挖工程验工计价表》中加盖了公司公章，该表中体现的验工计价金额为28000000元。同时，被告成铁贵州分公司在另一张名称为《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1 000--K1 100）石方开挖工程2017年6月验工计价表》加盖了“成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司转讫”的章。

裁判要点

4.1二审，六盘水市中级人民法院认为，本案二审争议焦点是：案涉工程是由上诉人成铁总公司组织施工完成还是由被上诉人林鑫公司组织施工完成，上诉人成铁总公司应否返还被上诉人林鑫公司预付的工程款1866万元及支付违约金140万元。

首先，关于验工计价单加盖“转讫”章能否作为认定上诉人履行实际施工义务及结算依据问题。

一审认为验工计价表在正常情况下理应认定为林鑫公司对上诉人及原审被告实际施工数量、价格的验收和结算，但是因上诉人加盖“转讫”章认可双方结算完毕的事实，林鑫公司实际又未支付完毕合同约定的价款，故不能以该验工计价单认定上诉人及原审被告实际履行并完成施工义务的事实。成铁总公司上诉主张验工计价表是各方对成铁总公司履行完施工合同的结算结果，所确定的2800万元系林鑫公司应付成铁总公司的最终结算金额。因成铁总公司已经另案向林鑫公司主张支付工程款，故该验工计价表载明的金额是否是成铁总公司最终施工的数量、价款及林鑫公司是否还欠有成铁总公司工程款不在本案的审理范围。本院依据当事人提供的其他证据来确认案涉工程成铁公司是否实际施工。

其次，林鑫公司主张其与成铁总公司签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1＋000－K1＋100）石方开挖及运输协议》后，成铁总公司未按案涉协议约定组织施工，而为赶工期由其自行组织完成工程施工，诉请解除案涉协议及要求成铁总公司返还已付工程款、支付违约金。成铁总公司则辩称已按案涉协议约定组织施工，完成合同义务。根据查明事实，成铁总公司与林鑫公司签订案涉协议后，成铁总公司贵州分公司与佳圣劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同书》，将案涉工程劳务分包给佳圣公司。佳圣公司对案涉工程施工理应视为成铁总公司对案涉工程的施工。

再次，案涉协议约定成铁总公司正式进场后预付总协议工程款的10%即2800000元，每月按照实际工程量支付80%的工程款。由此可见，林鑫公司支付工程款的前提条件是成铁总公司进场及实际施工并产生工程量。

再其次，成铁总公司为履行合同义务，将合同所涉施工范围的施工方案报送成都铁路局施工管理办公室并获得批准，并与铁路沿线铁路施工管理部门签署了相应的安全施工协议及报送了相应的铁路沿线停工计划。派人参加监理列会、对相关爆破工作人员进行岗前培训、安全例会，与佳圣公司进行安全、质量分析，亦可印证成铁工程总公司对案涉工程进行施工的事实。

最后，除案涉工程外，成铁总公司还与六盘水大河经济开发区建设有限公司签订有六盘水市钟山区大河经济开发区育德路下穿铁路立交桥工程（简称下穿铁路立交桥工程）的《建设工程施工合同》，六盘水大河经济开发区建设有限公司同样向成铁贵州分公司出具推荐函，推荐佳圣公司参加该工程的项目建设实施，成铁贵州分公司同样与佳圣公司签订下穿铁路立交桥工程劳务分包合同。该事实与本院依职权对佳圣公司作的询问笔录相吻合，成铁总公司是分别与佳圣公司劳务验工计价，下穿铁路立交桥工程与案涉工程是两个独立项目。虽然成铁总公司提交的部分证据中体现为下穿铁路立交桥工程，但是该工程与林鑫公司无关，不影响成铁总公司对案涉工程的施工。

综上，六盘水中级人民法院认为，民事诉讼审查认定证据采用高度盖然性证明标准，根据当事人双方提交的证据，成铁总公司及贵州分公司通过劳务分包的方式由佳圣公司对案涉工程进行施工系客观事实，林鑫公司提交的证据并不足以否定上述事实，成铁总公司提交证据的证明力明显大于林鑫公司提交证据的证明力，林鑫公司诉请因成铁总公司未履行协议约定组织施工，要求解除案涉协议及返还工程款、支付违约金与客观事实不符，应予驳回。故判决撤销六盘水市钟山区人民法院一审判决，改判驳回林鑫公司的全部诉讼请求。

4.2再审，二审判决后，林鑫公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院经审查认为，民事诉讼审查认定证据采用高度盖然性证明标准，根据当事人双方提交的证据，以及法院依职权调取的证据，综合评判，认定成铁总公司及贵州分公司通过劳务分包的方式由佳圣公司对案涉工程进行施工系客观事实，原判决认定的基本事实有相应证据证明，并不存在认定的基本事实缺乏证据证明的问题。故支持六盘水市中级人民法院认定的林鑫公司提交的证据并不足以否定上述事实，成铁总公司提交证据的证明力明显大于林鑫公司提交证据的证明力，林鑫公司诉请因成铁总公司未履行协议约定组织施工，要求解除案涉协议及返还工程款、支付违约金与客观事实不符，应予驳回。遂裁定驳回林鑫公司的再审申请。

实务参考

“高度盖然性”证明标准赋予法官依据经验法则，本着对公平、正义追求的理念，更加合理地审核证据，认定事实的自由裁量权。

如何认定证据达到“高度盖然性”。首先它与证据数量有一定联系。一般而言，证据的数量与证明力成正比，证据越多，就越容易形成相对完整的证据锁链，其证明的盖然性程度就越高。如本案中，委托方成铁总公司之所以一审败诉，其一审证据明显不力。我们接受二审委托后，重新调查、收集、组织了19组共847页证据，并经二审组织质证。但这个一般规律不是绝对化的，关键还是证据证明力的大小，如果一个直接证据与数个间接证据发生对抗，若无其他因素影响，法官通常会优先适用直接证据。如本案的焦点在于谁是案涉工程的施工组织者。对此，为确定我方成铁总公司是施工组织者，我方收集的证据涵盖了从施工合同签订、分包合同签订，施工过程、施工结算、工程款支付到发票开具全过程。其次它与证据种类有关。不同的证据种类具有不同的证明效力，如鉴定结论的证明力高于证人证言;法院依职权调取的证据高于一般言辞证据。最后它与证据关联度有关。依据的证据必须与所主张的事实存在一定的关联性，关联度越紧密，盖然性就越高。

高度盖然性是用概率的方式来表述的，但是法律永远不可能用数学的方法来计算证据的证明力。在错综复杂的证据面前，法官对证据的采信和认定是一个主观判断过程，这非常考量代理律师对所代理案件专业的熟悉程度和证据的组织能力。

本文作者：

高高，德恒成都办公室监事会主席、合伙人；主要执业领域为公司、房地产建筑、诉讼类法律事务等。

声明：

本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。