为什么要认定犯罪未遂？对犯罪未遂的把握

为什么要认定犯罪未遂？对犯罪未遂的把握程度的把握主要是为了理解上的区分，并非科学的界定。其中行为危险说是折中说，重点把握即可。③ 行为危险说：①实施了犯罪构成要件行为。②对法益侵害有现实的危险（大概40%-50%程度）。犯罪未遂是发生于犯罪实行阶段，而着手是预备阶段和实行阶段的分界线，对于着手的把握主要有三种学说，行为说、结果说、行为危险说。① 行为说：实施了犯罪构成要件的行为。② 结果说：①实施了犯罪构成要件行为。②对法益侵害有紧迫的危险（大概70%-80%程度）。

在犯罪未遂部分，很多人容易忽视或遗忘不能犯未遂的情况，关于不能犯未遂的把握又涉及到罪与非罪的争议。

关于不能犯未遂存在不同的观点，主要有抽象危险说、具体危险说、客观危险说。

《刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

犯罪未遂定义的把握

一、着手

犯罪未遂是发生于犯罪实行阶段，而着手是预备阶段和实行阶段的分界线，对于着手的把握主要有三种学说，行为说、结果说、行为危险说。

① 行为说：实施了犯罪构成要件的行为。

② 结果说：①实施了犯罪构成要件行为。②对法益侵害有紧迫的危险（大概70%-80%程度）。

③ 行为危险说：①实施了犯罪构成要件行为。②对法益侵害有现实的危险（大概40%-50%程度）。

程度的把握主要是为了理解上的区分，并非科学的界定。其中行为危险说是折中说，重点把握即可。

二、意志以外

由于犯罪分子意志以外的原因而未能成功，如果是犯罪分子主观原因放弃，则考虑犯罪中止的问题。对于意志以内还是意志以外的区分，还需要注意下阻力的大小。

阻力大小关系到是中止还是未遂，中止还是未遂关系到刑罚的轻重，没有造成损害的中止应当免除处罚，造成损害的中止应当减轻处罚，而未遂则是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

对比两个例子，A想要强奸过路女性，扑上去之后发现是自己的同学而放弃，以及扑上去之后发现是自己的母亲而放弃。前者是小阻力，考虑中止，后者是大阻力，考虑未遂。

三、未遂

未遂是指没有完全实现某一犯罪构成的全部要件，而不是没有任何损害结果，比如A想要去杀人，但却只造成了被害人重伤，没有达到被害人死亡的结果，对于故意杀人罪而言则是未遂。

如果该行为是一罪的未遂但同时符合另一罪的全部构成要件的话，按更重的处罚。比如A想要去强奸，发现对方是孕妇，改为猥亵行为，对于强奸罪是未遂，但同时触犯了强制猥亵罪，且是强制猥亵罪的既遂。强奸罪基本犯处3-10年，未遂还可以从轻或减轻，而强制猥亵基本犯处5年以下，一般按强制猥亵的既遂判处刑罚。

犯罪未遂类型的把握

一、分类标准一：实行终了的未遂 VS 未实行终了的未遂

该分类以犯罪人是否认为自己已经把犯罪所需要的实行行为实施完毕进行划分。

比如，A想要杀B，砍了B三刀觉得B已经死了，但在A离开后，一个路人把B送医院救活了。此为实行终了的未遂。A想要杀B，砍了B一刀，看B没死，想砍第二刀的时候，被路人阻挡住了。此为未实行终了的未遂。

二、分类标准二：能犯未遂 VS 不能犯未遂

该分类以犯罪人所实施的行为实际上能否达到既遂的状态进行划分。不能犯未遂包括工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。

A想要杀B，砍第二刀的时候被路人拦住，按照A砍杀的动作，本可以实现成功杀死B的目标的。此为能犯未遂。A想要杀B，透过窗户看窗边有个人影，冲人影开枪，没想到人影是B新买的人形玩偶。A再怎么冲人影开枪也实现不了杀人的目标，此为不能犯未遂中的对象不能犯未遂。

三、不能犯的区分：绝对不能犯 VS 相对不能犯

不能犯分为绝对不能犯和相对不能犯，绝对不能犯是不可罚的，不成立犯罪，对于绝对不能犯，就无需考虑既遂未遂问题，因为其根本就不是犯罪。迷信犯是典型的绝对不能犯。而相对不能犯则构成犯罪，成立未遂。

对于绝对不能犯和相对不能犯的区分有很大争议，主要有三种学说，抽象危险说、具体危险说、客观危险说。

① 抽象危险说：用一般人的观点看行为人行为时的想法。

② 具体危险说：用一般人的观点看行为人行为时的做法。

③ 客观危险说：用事后理性人的观点去看行为人行为时的做法。

客观危险说非常好理解。它以行为人行为时的客观情况作科学的判断。A想要开枪杀人，买了一把枪，但是这把枪只能射50米，而想杀的目标站在80米处，按照客观危险说，A根本不可能堆B产生危险性，所以A是绝对不能犯，是无罪的。如果A定无罪，就无需讨论预备中止既遂未遂的问题，但A定无罪显然是不公平的。

抽象危险说是我国传统的学说，具体危险说是现在较多人采用的观点。这两个观点比较难区分，我们可以从一个点入手，抽象危险说是看行为人的想法，具体危险说是看行为人的做法。

1. A想要下毒杀B，拿毒药的时候拿成了白糖，往B杯中投白糖。

2. A想要下毒杀B，他认为白糖是有毒的，往B杯中投白糖。（此为迷信犯）

我们看上面两个例子，抽象危险说是看想法，案例1中A的想法是“下毒杀人”，他认为自己下的是毒药，案例2中A的想法是“下白糖杀人”，他清楚地知道自己下的是白糖。对于一般人来说，“下毒杀人”是具有危险性的，而“下白糖杀人”是荒谬的，所以按抽象符合说，前者是相对不能犯，未遂，后者是绝对不能犯，无罪。

1. A想要给B下毒，B在其工作的咖啡店点了杯咖啡，A准备咖啡时，往B的杯子中加了些白色粉末，A以为自己下的是毒药，其实是白糖。

2. A想要给B下毒，他们是同一个宿舍的室友，某天，A取下饮水机上的水桶，往水桶里倒入一些白色粉末，晃匀之后放回到饮水机上。A以为自己下的是毒药，其实是白糖。

我们看上面两个例子，具体危险说是看做法，那么一般人看咖啡店店员往杯子中加白色粉末会认为有下毒的危险吗？一般人看一个室友背着人往水桶里加白色粉末会认为有下毒的危险吗？是否认为会存在危险，要通过案情的具体场景去判断。

但是无论是抽象危险说还是具体危险说，都有局限性，比如如何界定一般人的观点。在处理具体案件的时候根据案情选择对自己有利的逻辑去阐述。