让公司主动辞退员工的损招（观点企业管理辞退不胜任员工操作要点）

让公司主动辞退员工的损招（观点企业管理辞退不胜任员工操作要点）作为我们的案例的主角，刘十三很快收到了《解除劳动合同通知书》，载明：因您业务严重不达标，经培训后业绩仍不达标，根据《劳动合同法》第四十条以及公司相关规章制度的规定，依法解除与您某年某月某日签署的《劳动合同》。刘十三是公司的高级销售顾问，在这家大公司里，高级俩字意味着收入的底线，将剧本往后翻的话，能看到他的月平均收入大约三万一千元。【案例】深圳市南山区科技园人头攒动，刘十三穿着休闲西装大步迈进，前段时间防疫封控，无奈被休假，身为打工人的他，近日搞钱热情高涨。只是，他对自己成为今天的案例的焦点毫不知情。刘十三上班的地方是一家行业数一数二的大公司，配套设施很好，他到茶水间路过咖啡机给自己冲了杯茶，穿过光线明亮的办公室走廊，回到自己的卡座上，开始摸鱼认真搞钱。

【关键词】

不胜任工作 末位淘汰 绩效考核 用工 不合格员工 解除劳动合同

【一句话】

辞退不合格员工，除考核客观，还需先培训/调岗，再不合格企业才能单方辞退（需补偿金）。

【案例】

深圳市南山区科技园人头攒动，刘十三穿着休闲西装大步迈进，前段时间防疫封控，无奈被休假，身为打工人的他，近日搞钱热情高涨。只是，他对自己成为今天的案例的焦点毫不知情。

刘十三上班的地方是一家行业数一数二的大公司，配套设施很好，他到茶水间路过咖啡机给自己冲了杯茶，穿过光线明亮的办公室走廊，回到自己的卡座上，开始摸鱼认真搞钱。

刘十三是公司的高级销售顾问，在这家大公司里，高级俩字意味着收入的底线，将剧本往后翻的话，能看到他的月平均收入大约三万一千元。

作为我们的案例的主角，刘十三很快收到了《解除劳动合同通知书》，载明：因您业务严重不达标，经培训后业绩仍不达标，根据《劳动合同法》第四十条以及公司相关规章制度的规定，依法解除与您某年某月某日签署的《劳动合同》。

这份《通知书》，意料中，也意外。刘十三入职公司已过十载，但过去半年工作并不顺利，签过几次绩效改进计划，想过辞职，也想过被辞退，包括粗略地想过如果被公司辞退自己应该拿多少钱，只是实际收到通知书的时候，心里还是难能平静。

许久，想了再想，事已至此。

刘十三委托了律师，到劳动仲裁委员会提起仲裁，请求：

1.违法解除劳动合同的赔偿金若干；

2.代通知金若干。

劳动仲裁委员会支持了刘十三的第一项仲裁请求。

之后公司起诉，请求判令无需支付赔偿金。

和法院一样，我们看待刘十三与大公司的劳动争议，聚焦点落在了辞退（解除劳动关系）是否违法这个问题上。如果辞退违法，企业给的是赔偿金；辞退合法，就只给补偿金。事实上，大公司辞退刘十三的时候，给过补偿金，包括一个月代通知金。仲裁判决的数额，也是赔偿与补偿的差额。我们简单理解，赔偿就是补偿的两倍。

大公司怎么证明自己合法辞退了刘十三呢？

法庭上，原告大公司拿出了《大公司2018年绩效管理办法》《大公司2019年绩效管理办法》《大公司2020年绩效管理办法》、2018年个人绩效承诺书、2018年绩效评估表、第一次绩效提升计划及结果、第二次绩效改进计划及结果、2019年个人绩效承诺书、2019年绩效评估表。

大公司的材料都指向《劳动合同法》第四十条。

劳动合同法

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

大公司厚厚的证据，想表明的是刘十三业绩严重不达标，经培训后业绩仍不能达标。公司额外支付刘十三一个月工资后，可以解除劳动合同。

这边，被告刘十三的律师云淡风轻：末位淘汰违法。

案子没有当庭宣判。

之后，法院没有采信大公司的观点。

大公司在绩效管理办法中载明：绩效考核登记为C即为劳动合同法第四十条规定的不能胜任工作情况之一；绩效等级分布中C的比例“不低于10%”。

也就是说，大公司在绩效管理办法中约定，绩效考核结果为C是属于不能胜任工作的情况之一，且最少10%的人会被评为C。

法院认为，大公司应该对绩效考核登记为C不能胜任工作的客观真实性有效举证，同时不低于10%的比例有违《劳动合同法》精神。

法院最后判决确认大公司辞退刘十三违法，公司不服，上诉，二审维持了一审判决。

至此，刘十三通过一裁两审，确定了七十多万的违法解除劳动合同赔偿金。

刘十三收到了二审的《民事判决书》，距离收到《解除劳动合同通知书》，刚好一年。

【常见情形】

1 员工能力怎么都不能满足企业需求

2 企业“末位淘汰”竞争文化

无论是情形1还是情形2，实质都是企业希望员工离职。但是劳动法对企业的单方解除权有严格的限制。

辞退不能胜任工作员工，包括在辞退在试用期的员工，如果企业没有充足证据证明员工不胜任相应岗位，在实际纠纷案件中，被辞退员工胜诉几率大，企业胜诉的可能性很小。

【法规】

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

【实务要点】

案例问题备注

（深圳）员工申请劳动仲裁可主张获得以5000元为限的律师费

深圳经济特区和谐劳动关系促进条例

第五十八条 劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但是最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。

违法解除劳动合同无代通知金

在劳动争议中增加诉请不会增加诉讼费。但结合上诉律师费主张，增加诉请可能影响律师费判赔金额。在劳动者工作年限较少的情况下，本判赔比例影响较大。

定义与判定员工“不能胜任工作”

回答怎样才算“不能胜任工作”，关键是“合理性”原则。

实务中常见的判断是绩效考核评价，通过不同的维度对员工的工作表现进行评分，最后转化成为一个大的标准，如不同区间的分数对应A、B、C或有合格、不合格的标准。

然后，企业可以和案例中的公司一样，在规章制度将员工被评定为不合格的标准的情形定义为“不能胜任工作”的情形之一。

当然，实务中更棘手的是如何考核，如何体现考核的客观性。

首先，考核内容要明确可操作。企业应避免出现较大权重的主观性、随意性考核内容，更多应围绕岗位核心，制定具体、可衡量、能界定的判断依据。

其次，考核标准应当事先告知员工。

再是，考核周期亦应当设置合理。曾有企业对员工两年前的特定期间进行考核，得出员工不胜任工作的结果，这样的做法在司法实践中很难被裁判者采信。

员工不能胜任工作后的处理

首先，对考核不合规的员工，应当有申辩的程序。

然后，对确实“不能胜任工作“的员工进行培训或者调整工作岗位，并充分留痕。

调整工作岗位时应结合员工职业跨度、教育背景、企业可供调整岗位、降低工作量等因素。

培训应考虑与岗位技能相关性、培训时长等因素。

员工培训或调岗后仍不能胜任工作，此时，企业才能依据《劳动合同法》第四十条第二项行使企业单方解除权。另外，解除时还应当排除《劳动合同法》第四十二条情形。

【合规】

企业基于文化和价值追求实施末位淘汰，从商业的角度无可厚非，只是应当了解给员工的辞退成本支出，依法是二倍经济补偿金。

实践中，绩效考核目标很多时候体现的是企业的商业目标，与员工“工作能力”长期稳定的表现评价并不能完全等同。考虑到员工的归属感、荣誉感，建议企业更多从薪资结构（绩效奖金等级）、股权激励等方式提升员工积极性与创造力。

1:案例含虚构创作。

2:栏目是律师执业、办案经验之总结，不具结论性、规范性或指引性，应仅视为所涉法律问题之交流讨论。如有相关法律问题，请就个案咨询律师。