运城乔小明绑架案（张华绑架小车女司机劫财又劫色）

运城乔小明绑架案（张华绑架小车女司机劫财又劫色）当晚8时36分，郝接到嫌疑人来电：很明显这是个绑架勒索案，警方接报后，成立专案组展开侦查。疑犯和警察玩起了猫捉老鼠的游戏。——被害人的诉讼代理人是刑事诉讼中不可或缺的一环，无论重视与否，1979年至今，刑事诉讼规定着。当法官对检方的指控有疑问时，诉讼代理人的意见是变更指控罪名的路径之一，以下的案例就是一个适例。一、2006年12月5日下午，上海宝山公安分局杨行派出所接到上海宝钢职工郝某某报案：其妻孙某某前一天早上驾车离家后未归，刚刚有个30岁左右男的用其妻孙某某的手机打来电话，讲的是普通话，声称让郝准备10万元现金，15个小时内赶到安徽铜陵，超过的话，你老婆没救了，另外不许报警。……会再联系郝的。

张华法官评案记

案例五

绑架小车女司机劫财又劫色

诉讼代理人定罪主张获支持

——被害人的诉讼代理人是刑事诉讼中不可或缺的一环，无论重视与否，1979年至今，刑事诉讼规定着。当法官对检方的指控有疑问时，诉讼代理人的意见是变更指控罪名的路径之一，以下的案例就是一个适例。

一、

2006年12月5日下午，上海宝山公安分局杨行派出所接到上海宝钢职工郝某某报案：其妻孙某某前一天早上驾车离家后未归，刚刚有个30岁左右男的用其妻孙某某的手机打来电话，讲的是普通话，声称让郝准备10万元现金，15个小时内赶到安徽铜陵，超过的话，你老婆没救了，另外不许报警。……会再联系郝的。

很明显这是个绑架勒索案，警方接报后，成立专案组展开侦查。疑犯和警察玩起了猫捉老鼠的游戏。

当晚8时36分，郝接到嫌疑人来电：

“赎金准备好了没有？”

“只凑了4万元。”郝无奈表示。

“最少6万，带好钱15小时内赶到铜陵，一手交钱，一手交人，不信剁个手指给你看看。”对方在电话里威胁道。

专案组随郝某某连夜赶赴铜陵。次日9时20分，郝接到来电，对方要求他带上赎金马上至当地某俱乐部旁的阳光网吧门口交易。

上海警方侦查员与铜陵警方商量后决定，如期赴约，适时抓捕。守候至当日14时30分许，对方没有出现。16时许，郝再次接到电话称：

“马上带好赎金，你一人去南京长途汽车站，在那里等电话。”

侦查员随郝赶赴南京，同时，上海专案组亦增加警力赶赴南京会合。

12月7日13时37分，郝收到对方短信：“你马上去淮安，到了等电话。”几分钟后，又接到来电。

“你一个人去淮安，到了打你电话联系。”

专案组陪同郝随即赶至淮安。其间，郝接到对方电话多次催问：

“到了没有？到兰楼宾馆碰头。”

侦查员让郝一人去宾馆见面，其他人守候，视情准备抓捕。

……

“你报警啦？为什么边上有警察？你当心点，是不是不想让你老婆活着了！”18时许，郝再次接到电话。

“你明早一个人去淮安长途汽车站，购买去镇江的长途车票，到镇江后，会和你联系。”19时30分，郝接到电话。

警方根据嫌疑人每次约定的地点，不断跟进侦查，并结合孙某某在沪的社会关系展开调查，通过侦查锁定了犯罪嫌疑人踪迹。

二、

12月9日晚，上海警方在获悉嫌疑人已返回上海的线索后，当晚10时许，在上海长江西路江杨南路附近，抓获驾驶牌号苏JAS612银白色面包车的乐振江，从乐的身上缴获孙某某的波导牌手机。

初步审讯，乐交代伙同黄茂应等人预谋并实施绑架孙某某的事实，同时交代孙某某现正被黄囚禁在上海宝山区一私房内。

警方迅速展开对孙的解救工作。当晚11时30分许，经乐指认，侦查员在宝山康家村某号抓获黄茂应，并在房间床铺下发现孙某某，遂将孙救出。当时孙头被布套蒙住，嘴被封箱带封住、双手被反绑、两脚被绑、下身赤裸。侦查员解救人质后，即将孙带回杨行派出所，途中，孙哭述在被囚禁期间数次遭到乐振江、黄茂应强奸的情况。

而后，警方又根据乐的指认，于10日凌晨1时许，在庙行镇场北村李家桥一出租房内抓获另一嫌疑人王俊兰（因怀孕被取保候审）。乐振江、黄茂应、王俊兰到案后先后作了供述。

……

三、

乐振江，江苏宝应人，曾因盗窃、强奸抢劫等被判刑，2006年8月刚从监狱出来，就在社会上游荡，认识了在城郊结合部专门贴小广告的安徽寿县人黄茂应。

11月底，两人在宝山碰头，计划找人敲诈钱财，乐把视线确定在服刑时认得的周某身上。乐和黄一拍即合，说做就做。乐多次邀约周到宝山，然而，周推说没空。这样过了几天，乐见约不到周，对黄说大街上看到合适的就上，黄应允。

12月4日上午，乐振江驾驶自己的银色面包车外出，黄茂应坐在副驾驶上，四处打探着，两人准备抢劫“黑车”司机，属于非法营运的。

当日中午，乐开车行至宝山湄星路边停靠，与黄下车后徒步走到路边。乐以租车为名，将迎面驶来的奥拓轿车拦下，驾车的是个女司机即孙某某。上车后，乐坐副驾驶，黄坐后排，谎称要去宝山富锦路，车行至宝山区月浦镇丰路桥东侧小路上时，乐、黄要求停车，乐将孙推向后排，黄持刀威逼，劫得孙随身的400余元、波导手机一部和奥拓车一辆，共计价值9800元以及国泰君安证券卡等物品。

劫得财物后，乐振江、黄茂应并没放走女司机，而是用车座套套住孙头部，用电线捆绑孙的手脚，并封箱带封堵孙的嘴巴，当晚，将孙某某绑架至乐的女友王俊兰租借的宝山庙行镇康家村某临时房中，将孙塞入床底。

次日上午，乐振江将奥拓车切割后，变卖得款1千余元，赃款平分。乐、黄商定：黄负责看管孙某某，乐联系孙的家人索要赎金。

下午，乐使用孙的手机与其丈夫郝某某联系，索要赎金10万元，即本文开头的一幕。……

此后，乐与郝多次联系，先后变换安徽铜陵、江苏南京、淮安、镇江等交付赎金的地点，直至同月9日乐驾驶面包车从江苏返沪时被警方抓获。

乐振江、黄茂应就是一对畜牲。经查实：2006年12月4日晚至9日晚，在上海宝山康家村某临时房内，对孙某某绑架时，脱去孙裤装，致使孙始终下身赤裸；多次对孙殴打，用烟头烫；用钢管、塑料瓶插孙乳房、下身等处，并多次对孙奸淫，致使被害人孙某某外伤性左乳突区、左颈部区锐器创；左胸挫伤致左胸第4、5肋骨骨折，左下肺轻度挫伤；双侧乳房、会阴区多处深2度至3度烫伤。经鉴定，构成轻伤。

法官裁判思路：

这是一普通的恶性案件，检察机关对乐振江、黄茂应分别以绑架罪，起诉至法院，要求从重处罚。被害人委托的诉讼代理人出庭，发表意见，即对乐振江、黄茂应以抢劫罪、绑架罪和强奸罪三罪并罚，予以严惩。两被告人的辩护人就乐振江、黄茂应所具有相应的从轻情节提出了意见。最终，上海市第二中级人民法院分别以绑架罪、强奸罪两罪并罚，判处乐振江无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收财产人民币10万元；判处黄茂应有期徒刑二十年，剥夺政治权利5年，没收财产人民币10万元。

该案由此引出以下焦点问题：人民法院在诉讼中能否变更指控罪名；诉讼代理人意见可作为法院变更指控罪名的路径之一；既抢劫又绑架的行为如何定性；在绑架犯罪过程中强奸被绑架妇女的罪数，等等。

法官评案：

一、人民法院能否变更指控罪名以及诉讼代理人意见可以作为人民法院变更指控罪名的路径之一。

本案公诉机关仅指控乐振江、黄茂应犯绑架罪一罪。诉讼中，对人民法院能否变更指控罪名存在三种观点。即：肯定说，人民法院有权改变起诉罪名。否定说，人民法院变更起诉罪名有违法院中立和不告不理等原则。折衷说，在一定前提条件下可变更起诉罪名。我们同意折衷说的观点，即人民法院在确认被告人犯罪事实的基础上可以变更起诉罪名。

在诉讼立法上，人民法院变更指控罪名有明确的法律依据。我国《刑事诉讼法》第162条第（1）项规定：“案件事实清楚，证据确凿充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”同时，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第2项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这就是说，现行法律和司法解释已明确要求在此情形下必须作出有罪判决，排除了由于人民法院与人民检察院对同一事实的法律评价不同而导致无罪判决的可能性。该规定其实隐含了法院可以依据案件事实和控方、辩方证据，行使变更罪名的权利。

司法实务中，导致人民法院变更指控罪名的原因，不是事实就是法律。根据诉讼原理，因案件事实超出起诉事实或者发生重大变化而导致罪名变更时，由于起诉效力已难以涵盖人民法院认定的案件事实，根据不告不理和控审分离的原则，均须经公诉机关变更、补充起诉程序，并对新事实调查、辩论后才能变更。人民法院认定事实与公诉机关指控事实一致，这里所说的“事实一致”，只要求基本事实相同，并不要求认定的案件事实与指控事实的完全一致。从理论上讲，由于案件的基本事实没有发生变化，对于案件事实的法律评价属于审判权范畴，法院可以依职权变更罪名而不受公诉机关约束。从国外诉讼法看，无论是采取职权主义诉讼模式的大陆法系国家，还是混合制诉讼模式的意大利和日本均有类似变更控方罪名的规定。

但是，值得引起注意的是，在法院自主适用法律的同时，必须强调被告人辩护权不能忽视。人民法院变更指控罪名时需要考虑的因素还包括对辩护权的影响，应当给与辩护方提出异议的机会和必要准备时间，特别要注意保障被告人的辩论权。如果人民法院审理认定为构成包括指控罪名在内的数罪名，法院在庭审中就应将其适用新罪名的意向告知控辩双方，充分听取双方意见，若控辩双方或任何一方提出需准备的，法庭应休庭，另行择日安排庭期，控辩双方还可就此展开辩论，并在被告人作了最后陈述后，法院在此基础上作出判决。

同时，被害人或被害人近亲属委托的诉讼代理人在诉讼中提出的意见可作为人民法院变更指控罪名的路径之一。上世纪八十年代，被害人保护运动在世界范围内掀起，被害人的不利境遇得到普遍关注，刑事诉讼领域亦展开了一场提升被害人主体地位的法律改革运动。1982年美国立法亦因此改变了传统做法，规定联邦法院对被认定有罪的人，可以在法定刑罚外加处赔偿或以命令赔偿来代替刑罚。2004年10月美国又通过了《刑事被害人权利法》，进一步加强和维护刑事诉讼中被害人的权利。2000年5月12日日本通过《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》，该法案开宗明义，其目的是：为保护犯罪被害人等，有必要作为刑事程序的附带措施，而规定审判长有义务采取措施，帮助犯罪被害人等旁听公审程序，确立使犯罪被害人等能够阅览和抄录公审记录以及在刑事诉讼程序中导入民事和解制度。同时公布的还有《修改刑事诉讼法及检察审查会法部分条文的法律》，这些规定大大强化了刑事诉讼中对被害人的保护，是立法对社会要求加强刑事被害人保护呼声的切实回应。在我国，《刑事诉讼法》和相应的司法解释规定，被害人是案件的当事人，有权直接参加诉讼或委托诉讼代理人参加诉讼，被害人近亲属亦可委托诉讼代理人参加诉讼。被害人及诉讼代理人在庭审中享有发问权和举证、质证权及辩论权等等。实务中，被害人或被害人近亲属委托他人作为诉讼代理人出庭参加诉讼的日趋增多，一定程度上稀释和平抑了被害人或被害人亲属心中的种种不满。诉讼代理人在法庭审理活动中相当于准公诉人的地位，对起诉事实和定罪量刑完全可提出与公诉方不同的意见，最后，人民法院作出判决时，在裁判文书上也应将诉讼代理人意见予以表述，并作出采纳与否的裁判。

鉴于此，在诉讼过程中，遇到人民法院认为需变更指控罪名，若有被害人或者被害人近亲属委托的诉讼代理人参加，而控方仍坚持原指控的情况，只要依法尊重公诉权和保护辩方的辩护权，法院可以在认定事实同一基础上，采纳诉讼代理人意见变更罪名，作出事实与法律相一致的判决。本案即可如此。对被害人委托的诉讼代理人针对案件定性问题提出建议的采纳，不仅是对公诉权的有力辅助，一定程度上亦能弥补公诉意见的不足，同时，也有助于充分实现被害人及近亲属的正当权利，调整和保持控辩双方地位的平衡。这是人民法院变更起诉罪名方式的进一步探索和创新。

二、本案中既抢劫又绑架的行为应如何定性。

有观点认为，本案中，抢劫和绑架是独立的犯罪行为，两者侵犯的法益不同，不能成立吸收犯，应当数罪并罚。我们认为该观点值得商榷。本案中，既抢劫又绑架的应当从一重罪处罚，理由如下：

首先，被害法益的趋同，并不要求完全一致，仍可存在吸收关系。所谓吸收犯，是指行为人实施数个行为因其所缝合数个犯罪过程之间具有特定的依附关系，从而导致一行为被另一个行为所吸收，仅以吸收的行为定罪的情况，这些行为之间所以成立吸收关系，是因为其性质基本相同或者属于某种犯罪的同一过程，相互之间有密切的联系，是裁判上的一罪。按照刑法吸收犯的理论，当前行为是后行为发展的必要前提，后行为是前行为发展的必然结果时，如果又同时具备两个行为侵犯的客体一致、对象一致的条件，此时重行为应当吸收轻行为。本案中，行为人先抢劫，在抢劫犯罪的暴力延续的条件下，利用暴力形成的胁迫将沈某绑架，符合吸收犯理论的首要条件。在吸收犯理论中，侵犯的法益一致性并非严格意义上的一致，只要法益趋同即可。抢劫罪和绑架罪都在不同程度上侵犯了公民人身权利和财产权利，侵犯的客体有趋同性。本案中的抢劫行为和绑架行为虽然一前一后，但两者均在同一暴力的延续下实施。而且均指向被害同一人。故本案中相对较轻的抢劫罪可被相对较重的绑架罪吸收，仅成立绑架一罪。

其次，本案的“先抢后绑”和答复中的“先绑后抢”没有太大区别，但两者均不是想象竞合犯，因为本案是两故意两行为。最高人民法院2001年11月8日《关于在绑架过程中以暴力胁迫等手段当场劫取被害人的行为如何适用法律的答复》（以下简称“答复”）规定：“行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。”有人认为该批复是运用了想象竞合犯的原理，且仅对“先绑后抢”行为作出的答复，本案不能适用。我们认为：第一，从“答复”的背景看，因其是对“先绑后抢”问题的解答，故而，只针对此问题进行批复，而未涉及“先抢后绑”问题。但并不能由此而简单地理解“答复”，而是要从问题的本质出发，全面理解和适用。第二，此批复虽是针对绑架过程中劫取他人财物问题，但对“绑架过程中”的理解仍可延伸至绑架行为的暴力胁迫产生之时。虽然本案中行为人先实施了抢劫行为后实施绑架行为，但是从行为人实施暴力行为时起，被害人就一直处于行为人的暴力胁迫之下，故可运用吸收犯的原理，适用该批复认定为绑架过程中的劫财。第三，无论是“答复”中的“先绑后抢”抑或是本案中的“先抢后绑”，都是两个具有不同故意的独立行为，两者本质是一样的，只不过行为先后时间顺序不同而已，最终的法律评价应当一致。而想象竞合犯在刑法理论上被归为实质的一罪，是指基于一个犯意，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况，是一个行为的两个方面，所以，那种认为“答复”运用想象竞合犯原理的观点是值得商榷的。

再次，“绑架”古已有之，从法的渊源分析，可发掘本源。从我国的刑法渊源看，远的不说，就说近代，1935年国民党政府颁布的《中华民国刑法》中就有“犯强盗罪、海盗罪，且掳人勒赎情节至为重大者，应处死刑”的规定。而新中国成立后1979年制定的第一部《刑法》并无绑架罪名的规定。当时的司法实践中，“对于以绑架人质的手段进行勒索财物的案件，一般是按抢劫罪或敲诈勒索罪处罚”。后1991年9月4日全国人大常委会制定颁布的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（下称：“九·四决定”）第2条第3款规定“绑架勒索罪”。这从侧面表明绑架罪和抢劫罪在犯罪客体及犯罪手段上具有相似性。先前的判例亦可为现今司法实务提供一定的参酌价值。

最后，被害人同一，恰恰说明在实际量刑时，从一重罪，合并处罚并不影响罪责刑的协调，若按两罪并罚，则对暴力行为会产生重复评价之嫌。从量刑角度看，本案的实质在于如何综合评价犯罪过程中既有抢劫又有绑架行为的性质。“对密切联系、同时发生的数行为以一罪论处能够做到罪刑均衡时，应以一罪处理具有合理性”。最高人民法院的司法解释对绑架兼有抢劫的行为已明确认定从一重罪。在这一前提下，若对抢劫兼有绑架的行为两罪并罚，则在类似案件认定上将会导致明显失衡，也显然违背罪责刑相适应的原则。因此，应当采用体系性的观点看待司法解释，而不能机械地加以适用。另一方面，若按抢劫、绑架两罪并罚的观点，对暴力行为则会产生重复评价之嫌，且在此基础上分别量刑，对抢劫、绑架中的暴力也难以准确评价。在本案这两种行为中，暴力行为贯穿始终，难以肢解。对本案中的抢劫行为而言，只能判处三年至十年有期徒刑，而对绑架行为可判处十年以上有期徒刑，完全可以由重行为吸收轻行为。加之，两个犯罪行为均指向同一被害人，从一重罪处罚，亦可使罪责刑达到协调。

三、绑架犯罪过程中强奸被绑架妇女应如何认定。

本案中乐振江、黄茂应在绑架过程中强奸被害人，对此行为应如何评价有亦不同观点。有观点认为，根据最高人民法院法复1994〔6〕号批复关于“在拐卖妇女（幼女）过程中，奸淫被拐卖的妇女（幼女）的，应当依照“九·四决定”第1条第1款第（3）项的规定定罪处罚。在绑架妇女（幼女）过程中，奸淫被绑架妇女（幼女）的，应以绑架妇女罪、绑架儿童罪或者绑架勒索罪从重处罚”的规定，在绑架妇女过程中强奸的，应以绑架罪一罪定罪。同时，根据我国刑法规定及包容犯现象的刑法理论，行为人拐卖妇女并强奸的应当作为拐卖妇女罪加重情节处罚，所以，以此类推在绑架犯罪中强奸被绑架妇女的亦可以绑架罪一罪从重处罚。

我们认为，上述观点值得商榷。刑法理论上的包容犯现象的理论是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一性质犯罪，但后者被前者包容，刑法有明文规定不并罚，而仅将后者作为前罪加重情节处罚的情形。此现象中的数行为有目的性和附随性的行为之分，目的性的犯罪包容随附性的犯罪。表现在刑事立法上，一般是在规定了目的性的犯罪后，将该犯罪中经常附随并发的犯罪作为对目的性犯罪加重处罚的条件。我国1997年《刑法》将以绑架作为手段拐卖妇女并强奸的行为作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节处理，这是典型包容犯现象的立法例。这种立法例承载一定的价值追求，升格了此类犯罪的法定刑，就拐卖类犯罪而言是刑法严厉打击的对象，但以此类推在《刑法》第239条规定的勒索类或将他人作为人质的绑架犯罪中强奸的，亦以绑架罪一罪从重处罚的观点是欠妥的。理由如下：

首先，在绑架犯罪中强奸被绑架妇女的，应当以绑架罪和强奸罪两罪并罚。在绑架犯罪中强奸妇女的，虽然在暴力实施及对被害人胁迫的客观方面有所交叉，且两罪侵犯的类罪客体均为公民的人身权利，但具体到绑架和强奸两个具体的罪名，各自侵犯的直接客体是不一致的。绑架罪侵犯的既有人身权利，亦有财产权利，其指向的是被害人及其亲属，而强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯权利，直接指向被害妇女本人，刑法规定的绑架罪和强奸罪有着各自独立的犯罪构成，相互之间并不包容，也并不存在刑法理论中数罪不并罚的情况。

其次，最高人民法院法复〔1994〕第6号批复将拐卖妇女犯罪中以绑架作为手段并强奸以绑架妇女罪或绑架勒索罪一罪判处作为法律依据是有其特定的历史背景。如前所述的原因，该批复是针对“九·四决定”的内容规定了绑架妇女罪等。1997年实施的《刑法》作了修订，原全国人大常委会“九·四决定”第1条的内容被改为《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪。该罪的客观方面是特指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收卖、贩卖、接送、中转妇女儿童行为之一的。“九·四决定”中绑架作为被拐卖妇女儿童犯罪的手段之一，再强奸被拐卖的妇女则作为加重情节，也就是前述刑法理论上所说的包容犯现象，其法定刑为应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。该决定第2条被吸收为《刑法》第239条规定的绑架罪，原来妇女儿童特殊的主体被扩大为一般主体。该绑架罪是专指以勒索财物或将他人作为人质绑架的，法律直接规定了10年以上有期徒刑的量刑条款，若致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产，是绝对法定刑。如果在绑架过程中强奸被绑架妇女的，就应按数罪并罚的原则两罪并罚。刑法修订后，原来“九·四决定”中的内容被分别吸纳入不同的罪名规定及条文，原有的绑架妇女罪规定自然被废除。包容犯现象的重要特征在于法律明文规定，既然我国法律没有规定对绑架犯罪中强奸被绑架妇女的行为亦可以一罪论处，由此，就不能参照拐卖妇女罪的规定予以适用。

宣读判决

——案件索引：(2007)沪二中刑初字第49号，裁判要旨：“诉讼代理人意见可以作为人民法院变更指控罪名的路径之一”，作为《人民司法》的案例，同时被写入最高人民法院刑三庭编撰的《刑事审判方法》一书。