简述产权的特征及产权交易的意义：产权司法背后的经济学逻辑

简述产权的特征及产权交易的意义：产权司法背后的经济学逻辑如何认识企业家存在的必要性？科斯教授认为，真实市场中的交易都是有成本的，商品服务的买家和卖家，资本家与工人，他们在市场上要相互发现、订约和履约，都要付出交易费用。因此，真实世界中既不存在自动的等价交换，也不存在不需要经营、管理的公司企业。从这点看，企业家的存在绝不是多余的，他们发挥着发现市场、协调供求、组织生产、监督管理、促进创新等多项职能。企业家作用的典型例子是沙特和以色列的对比。沙特有非常丰富的石油资源，但几十年下来，它的经济还是靠卖油，企业没有创新能力，国际上将这一现象称为“沙特病”。而以色列没有什么自然资源，只有600万人口，但这600万人口中有世界上最为优秀的企业家、银行家、金融家，他们天天都在动脑筋考虑怎么样致富、怎么样繁荣经济，做到了在四边都是敌国的情况下生存和发展壮大。这两个国家的情况说明，发展经济最重要的不是自然资源而是人，人力资源中最宝贵的是企业家。中国改革开放和发展市

▌来源／京西法曹

【法曹按】近期，一篇有关“私营经济应该离场”的文章引发关注。对私营经济应持何态度？不仅涉及国家的基本经济政策，也与司法工作直接相关。当前司法机关正在办理的涉产权申诉案件，目的正是要稳定非公经济和民营企业家的预期，给予非公经济和民营企业家更为平等的司法保护。作为司法者，深入理解对待私营经济的正确态度，不仅需要了解当下和案件发生时的法律和政策，更需要了解中国产权制度、企业制度和市场经济框架的形成发展过程，需要了解中国经济体制改革的基本脉络。为此，法曹君近期研读了北京大学周其仁教授的《中国做对了什么》一书。《中国做对了什么》一书的主题，是解析40年改革逻辑，在“中国做对了什么”中探索“中国还需要做什么”。此书分四大部分：成就与挑战、企业家精神、国企改革那些年、迎接挑战，主要讲了中国在改革开放过程中关于产权界定、企业家职能发现、市场经济框架完善、国家权力约束与规范四方面面临的问题和采取的政策。从司法的角度看，这四方面的问题，正是产权申诉司法办案中的背景性、基础性问题。

中国的产权界定特殊在哪？

新制度经济学的鼻祖、美国芝加哥大学教授科斯先生提出：“清楚的产权界定是市场交易的前提”，讲的是产权界定先于市场交易，是市场交易的关键条件。这个命题包含一个朴素的道理：如果一件东西是不是你的都不能确定，当然就不可能进行正常的市场交易！众所周知，资本主义脱胎于封建社会，依赖的是“天赋人权、私有财产神圣不可侵犯和契约自由”三大原则。其中，私有财产神圣不可侵犯，说的就是产权界定和保护制度。资本主义是在私有制基础之上，通过产权界定、市场合约和法治政府，实现了经济繁荣和社会进步。

中国的改革开放，也是从重新界定产权入手的。改革开放之前，中国实行的是公有制计划经济，那是一种单一公有产权制度。中国的私有产权制度，是从农村集体土地的“包产到户”开始的。包产到户，早在1956年浙江永嘉县就出现过。1959-1961年，又出现在“大饥荒”最严重的许多省份，仅安徽省就有40%的生产队进行了包产到户。这种做法实质上是土地公有制下集体与农民关于土地的一个承包合约，虽然能够增加产量、抵御饥荒，但一开始并不合法。周其仁教授认为，改革开放中政府的贡献就是把国家政策的方向，转向了对促进生产力的自发合约的合法承认和保护上。正是有了政府的合法承认，包产到户发展为后来的家庭联产承包责任制，进而覆盖了全国。2002年，全国人大通过了《农地承包法》，明确了承包户对农地的使用权、收益权和转让权，确立了基于合约的中国特色的土地产权制度。这一制度一直延续到现在，当前正在进行的农村土地所有权、承包权和经营权的分置改革，正是这一特色土地产权制度的延伸。通过承包合约界定产权的办法后来从农业发展到工商业，从农村扩展到城市，进而奠定了中国整个市场经济发展的基础。

中国的私有产权界定过程表明，承包合约是界定农民对公有土地权利的载体。因此，中国产权界定与资本主义国家不同，缔结合约并不后发于产权界定，两者是合二为一的，不能分开。中国的产权界定和保护，是通过合约以及再合约的形式，不断扩大私有产权的内容，提高私有产权保护的强度，直到后来被列入宪法保护范围的私人合法财产权利，最初都是从城乡公有经济的承包合约中产生并发展起来的。因此，可以说当下中国的许多私有产权都来源于公有产权，这是中国产权制度不同于资本主义私有产权制度的重要特征。在产权司法中，应注意中国私有产权制度来源的特殊性，办案中应充分考虑案发时的国家政策和改革方向，不能仅因为私有产权来源于公有产权就质疑其正当性和合法性。

为什么要尊重和保护企业家？

周教授认为，把企业家请回到中国，是改革开放中的又一创举。经济发展要靠市场配置资源，要靠企业组织生产和销售，就需要有企业家。

如何认识企业家存在的必要性？科斯教授认为，真实市场中的交易都是有成本的，商品服务的买家和卖家，资本家与工人，他们在市场上要相互发现、订约和履约，都要付出交易费用。因此，真实世界中既不存在自动的等价交换，也不存在不需要经营、管理的公司企业。从这点看，企业家的存在绝不是多余的，他们发挥着发现市场、协调供求、组织生产、监督管理、促进创新等多项职能。企业家作用的典型例子是沙特和以色列的对比。沙特有非常丰富的石油资源，但几十年下来，它的经济还是靠卖油，企业没有创新能力，国际上将这一现象称为“沙特病”。而以色列没有什么自然资源，只有600万人口，但这600万人口中有世界上最为优秀的企业家、银行家、金融家，他们天天都在动脑筋考虑怎么样致富、怎么样繁荣经济，做到了在四边都是敌国的情况下生存和发展壮大。这两个国家的情况说明，发展经济最重要的不是自然资源而是人，人力资源中最宝贵的是企业家。中国改革开放和发展市场经济的成功实践也表明，企业家对于中国市场经济的繁荣是不可或缺的，无论是民营企业还是国有企业，要实现创新和发展，都不能离开企业家。

什么人称得上是企业家？美国著名管理学家德鲁克认为，企业家是敢于承担风险和责任，开创并领导了一项事业的人。企业家承担的不是一般的风险，而是前人和同行未曾承担过的风险。承担这种独特的风险，并对后果负责的人才能称作企业家。中欧国际工商学院的许小年教授将企业家分为三大类：一是交易型企业家，他们的特点是发现和捕捉市场机会，我国目前这类企业家比较多；二是管理型企业家，他们的特点是在管理过程中进行创新；三是创新型企业家，比如比尔·盖茨，通常我们所说的企业家，多指第三类企业家。需要说明的是，企业家并不是天生的，而是来自于经验的积累，需要长期专注于技术和市场，才能抓住创新的机会。

周教授认为，企业家是一种特别的人力资本。其特殊性在于，这种人力资本像人所拥有的体力，掌握的知识、技能一样，总是依附在个人身上，并且只归个人调用。如果这种人力资本不被法律承认和保护，没有公平的市场定价机制，控制人力资本的人就没有将这种人力资本充分贡献出来的积极性。为什么企业要对企业家进行股权激励，就是为了激发企业家发挥其独特作用，使他们愿意冒着风险不断地通过创新和行动，把产品和服务做出来，把市场做出来，从而实现将企业做大做强的目标，客观上也促进整个市场经济的繁荣和增长。

说到这里，就不难理解为什么中央要专门出台保护产权的文件，“两高”要制发保护产权、保护非公经济，保护企业家特别是民营企业家合法权益的司法文件。企业家这种人力资本，不仅是稀缺的，而且是脆弱的，需要法律为其发挥作用提供制度保障，需要市场和企业正视和尊重其特殊的价值，否则就不可能发挥其对创新和增长的独特作用。

中国市场经济框架是如何确立的？

科斯教授认为，市场价格机制是最有效的资源配置方式，但世界上并不存在完美的市场，因为市场价格机制是有成本的，这一成本就是为了完成产品的市场交换而发生的“交易费用”。随着市场的扩大，交易成本就会越来越高，因此有必要成立一定的组织，通过内部协调的办法降低交易费用，这就是公司。公司虽然可以节约交易成本，但也是有成本的，就是公司决策、监督、管理的成本，称为“组织成本”。当公司节约的交易费用与由此增加的组织成本在边际上相等时，公司与市场的边界就确定了。关于市场与公司的关系，他有一个形象的比喻：真实的市场经济好比大海，公司就是海洋中大大小小的岛屿。在交易费用与组织成本并存的真实世界里，海洋不可能覆盖一切，岛屿更不可能覆盖全部海洋。这一段话道出了市场经济最基本的两大要素：市场价格机制和公司企业制度。

对中国改革开放以来市场经济框架的确立过程，正可需要沿着这两个维度进行梳理：

首先，是确立市场价格机制，发挥“看不见的手”对资源的基础配置作用。从1985年5月开始，中国政府连续几年推动“价格闯关”，将原来由国家规定和控制的物价，放开由市场决定。而之前，中国形成的是一种“价格双轨制”，即按计划指令生产的产品由国家定价，超计划生产的产品按市场定价。这一过渡性的价格体制形成了同一产品的两种价格，是“官倒”等特定时期社会现象的制度根源。当然，推进价格放开的过程并不一帆风顺，期间伴随着通胀与整顿，这一过程直到1993年春天才基本完成。此时，中国社会零售商品总额的95%、农副产品收购总额的90%、产生资料销售总额的85%，全部放开由市场供求决定。市场价格机制配置资源成为中国经济制度的支点之一。

其次，是推进企业制度改革。中国企业制度改革的起点是“超级国家公司”的运转不灵。计划经济体制可以看作把全体社会成员都变成国家公司的雇员，整个经济体就是一个“超级的国家公司”。而从新制度经济学的视角看，这样的超级国家公司组织成本非常之高，资源配置的效率太低。因此，中国企业制度的变革，是沿着搞活公有制经济和发展非公经济两条路走的。

国有企业制度的变革开始于扩大国营企业的自主权。这一改革开始于四川地方改革的试验，因为外资进入后，国营企业无法快速作出决定，什么都要请示审批，明显没有市场竞争力。为此，1978年中央决定把由国家经济机关控制的决策权放到企业层面，给国营企业放权、松绑。这开启了国有企业改革的进程，之后的承包经营、抓大放小、股份制改造，以及当前的国有企业混合所有制改革，都是在这一基础上进行的。

非公经济，在中国经历了从个体经济到私营经济的过程。改革开放后，首先出现的是农村的“承包经营户”和城镇的“个体工商户”。个体经济的出现，一方面是由于计划经济满足不了城乡居民家庭的的生活需要，另一方面是单一公有制经济不能容纳日益增长的就业要求，特别是不能吸纳包产到户改革后释放出来的巨大“农村剩余劳动力”。随着个体经济的积累，雇佣更多工人的“私营经济”也开始出现，比如20世纪80年代初非常有名的民营企业“傻子瓜子”，这一过程伴随着人们思想的碰撞和转变。这一过程直到1986年中央5号文件宣布可以把私人企业放到社会主义框架里处理才初步告一段落，中国的工商登记开始有了“私人企业”这一类别。后来，这一规定被写入了1988年、1999年宪法修正案，私营经济不但得到了宪法的承认，还被纳入了社会主义初级阶段的基本经济制度框架，成为社会主义市场经济的重要组成部分。至此，国家不但承认劳动者基于自己劳动的财产权，还可以在法律和政策的框架内，通过市场合约包括雇工合约来组织生产获得财产，这是中国市场经济改革的第二次飞跃。也正是有了这次飞跃，成就了后来的阿里、京东、联想、华为等一大批民营企业的崛起，成就了今天中国的国富民强。

司法者必须了解中国市场经济的发展过程，了解当下许多问题的根源所在，注意中国市场经济框架确立发展中的一些特殊影响因素，才能办好涉及国企改制、破产清算、产权纠纷、非法经营等涉产权申诉案件。

如何处理权力与市场的关系？

著名经济学家张五常教授提出，就竞争稀缺资源而言，人类社会形成了两种基本的经济制度：一种以等级制特权来规范和约束人们的行为，防止稀缺资源被滥用；另一种是产权制度，即以财产权利的界定来划分人们从事经济活动的自由空间，以刺激生产、交换、分工和合作。张五常还推测，当第一种经济制度转向第二种制度即市场经济的时候，腐败将大量发生，因为原来的等级特权无可避免地要争取最高的“权力租金”。这个过程甚至可能形成一种独特的“秩序”，即“制度化腐败”。腐败行为，多数是国家权力不当介入市场的权力滥用行为。转型经济如何应对腐败、特别是制度化腐败，是一项严峻的挑战。

如何遏制国家权力不当介入市场的权力滥用行为？我们目前已经采取了道德教育、党的纪律和法治反腐等多种办法，特别是十八大以来，中央提出了全面从严治党的要求，根据监督执纪的“四种形态”，抓住“关键少数”群体，整合了反腐力量，通过了国家监察法，成立了国家监察委，采取了“打虎、拍蝇、猎狐”等强有力的行动，形成了对腐败的压倒性态势。司法机关是法治反腐的重要力量，必须充分发挥检察、审判职能，依法推进反腐败斗争的深入。同时，法治反腐要求司法机关在办案中恪守法律和司法程序，尊重和保障诉讼当事人、辩护人的合法权利，保障每一起案件办理的合法性、公正性。

从根本上遏制国家权力不当介入市场的行为，还需要界定国家权力的边界，厘清政府与市场的关系，建立法治政府和法治国家，依靠法治来约束和规范国家权力。市场经济是高度竞争的经济，企业创新更具有高度的不确定性，如何保护市场竞争和企业创新的积极性，需要市场规则的确定性、明确性、公平性。就像高度竞争的体育比赛，结果总是不确定的，但要求比赛规则具有高度的确定性和明确性，否则就难以保障比赛积极性和公平性。对于市场经济和企业来讲，就是需要影响市场的国家权力行为要有很高的明确性、稳定性，这就需要建立一套稳定明确的企业创立、营运、管理、兼并、破产的规则，一套稳定的市场价格机制维护规则，一套稳定的货币、财政和税收规则等，不能动辄就用行政手段干预市场。而这一切，都需要一个完善的立法体系，需要一个法治政府，需要一个公正、权威、高效的司法体系。这些年来，全国人大修订了宪法、公司法、合同法，制定了民法总则，正在推进民法分则的编纂，市场经济法律体系正在完备。中央政府正在推进“放、管、服”改革，制定政府权力清单，减少和下放行政审批事项，强化行政管理和服务职能，目的也是将市场能决定的归市场，减少权力寻租的空间。司法机关正在从全国层面推进司法改革，比如人财物省级统管改革、司法责任制改革等，目的就是解决司法的行政化问题，减少地方对司法的不当干预，提升司法的公正和效率。

司法是一项重要的国家权力，也需要守住自己的边界，同时还应发挥司法保障权利、制约权力的作用。面对权利时，司法首先应当是谦抑的。这就要求在办理民商事案件中，司法应充分尊重市场主体的意思自治，发挥市场主体内部治理机制的作用，不随意介入经济活动。在办理刑事案件时，司法应严格依照证据认定事实，准确把握犯罪构成要件，落实权利保障、罪刑法定、疑罪从无等法律原则，防止刑事手段不当介入民事纠纷。在权利被侵犯时，司法又应当是可靠的救济手段。司法应当是合法产权的守卫者，是市场交易规则的维护者，是产权和交易纠纷的公正裁决者，因为没有可靠的司法作为救济，也就没有真实的权利。司法，还应当是公权力的监督者、制约者。在办理刑事案件中，司法应通过审查批捕、审查起诉和法庭审判，对刑事侦查权进行监督和制约；在办理行政诉讼案件、公益诉讼案件时，司法应通过审查行政行为的合法性、合理性，通过检察建议和提起公益诉讼的方式，促进政府依法行政。总之，只有正确理解司法权的边界，理解司法在权力架构中的作用，才能作一个合格的司法者。

最后特别提示，本文引用了周其仁教授的《中国做对了什么》一书的部分内容！

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