食品安全法第一百二十六条规定（如何正确适用食品安全法第一百三十六条）

食品安全法第一百二十六条规定（如何正确适用食品安全法第一百三十六条）首先，我们来看看行政处罚的基本法《行政处罚法》是如何规定的。那么，到底如何理解和把握上述第一百三十六条之免罚规定？【法律分析】根据《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。上述法条中的“可以免予处罚”的“可以”二字，被认为是授予行政机关自由裁量权，既然“可以”，也“可以不”。实务中，对该法条的适用即出现三种异常情形。第一种情形，时而“可以”，时而“不可以”，实现完全的裁量“自由”。第二种情形，自由裁量一律“不可以”，统统予以行政处罚。第三种情形，自由裁量一律“可以”，即本案之情形。

【案情】

2022年3月18日，江苏省南京市市场监管局委托具资质检测机构，对该市某区的一家大型全国连锁生鲜超市销售的皮皮虾（虾蛄）进行监督抽检。检测结果，镉（以Cd计）项目不符合GB2762-2017《食品安全国家标准 食品中污染物限量》规定的要求（标准值：≤0.5 mg/kg，实测值3.0 mg/kg），检验结论为不合格。当事人提出复检申请。经复检，实测值为3.1 mg/kg，仍为不合格。

经辖区市场监管局立案调查，当事人提供了供货商的资质和检测合格报告（检测报告系具资质的检测机构出具的快检报告，镉检出阴性）及其他检测（核酸）证明。调查结果，其进货查验符合《食品安全法》第五十三条的规定，按照《食品安全法》第一百三十六条规定可以免予处罚。但是，由于当事人于2021年10月13日、11月20日的两次监督抽检中，上述同样的皮皮虾，同样的供货商，同样的检测机构出具的快检（镉）合格报告，监督抽检结果（镉）均为不合格。当事人均提出复检申请，复检结果同样均不合格。因此，执法办案人员在案件调查终结报告中认为，当事人作为知名连锁生鲜超市，消费群体较大，两次抽检不合格后，未积极采取风控措施，导致风险产品仍在市场流通，不符合免罚规定。当事人销售（镉）不符合食品安全标准的皮皮虾之行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第二项“（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的” 之规定，应根据第五十条第二款“违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚” 的规定给予行政处罚。建议没收违法所得，并处罚款75000元。

然而，案件进入案审会案审阶段，上述处罚建议却被否决了。理由极其简单，即当事人履行的进货查验义务，按《食品安全法》第一百三十六条规定，免予处罚。

【法律分析】

根据《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。

上述法条中的“可以免予处罚”的“可以”二字，被认为是授予行政机关自由裁量权，既然“可以”，也“可以不”。实务中，对该法条的适用即出现三种异常情形。第一种情形，时而“可以”，时而“不可以”，实现完全的裁量“自由”。第二种情形，自由裁量一律“不可以”，统统予以行政处罚。第三种情形，自由裁量一律“可以”，即本案之情形。

那么，到底如何理解和把握上述第一百三十六条之免罚规定？

首先，我们来看看行政处罚的基本法《行政处罚法》是如何规定的。

《行政处罚法》第三十三条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

第一款中的“不予行政处罚”与“可以不予行政处罚” 的区别是，前者是法定情形，行政机关一般没有自由裁量的空间。后者则赋予行政机关以自由裁量权。当然，和其他行政处罚一样，“可以”之自由裁量权并非绝对的自由。第二款即所谓“主观过错归责”原则。

上述法条中的“首违不罚”、“主观过错归责”是新《行政处罚法》修订后增设的内容。这一规定，体现了“柔性、包容审慎”的执法理念，进一步强化了处罚与教育相结合的原则。这里“首违不罚”并不排除给予违法行为行政处罚的合理性。“主观过错归责”系适度借鉴刑法之主客观相统一才能定罪量刑的严格过错归责原则。虽然仍坚持过错推定的归责原则，但允许当事人可以提供其确实没有主观过错的证据，以免除其本应承担的行政责任。

再来分析《食品安全法》第一百三十六条之规定。该条款可以看作是贯彻《行政处罚法》第三十三条第二款“主观过错归责”原则的特别规定。

食品经营者销售的食品不符合食品安全标准，其不合格原因多发生在其上游的生产环节（包括种、养殖）。一般情况下，这些不合格项不通过实验室检验是难以发现的，销售者只能通过进货查验这一形式审查进行合规确认。食品安全法修订草案审议过程中，就有针对此情况提出“主观过错归责”意见。实际上，在现行的多部法律规范中均有类似的规定，如《产品质量法》第五十五条、《药品管理法实施条例》第七十五条。最终，九五版《食品安全法》增设了第一百三十六条所谓“主观过错归责”之“免罚条款”。该条款免罚要件，一是要按《食品安全法》第五十三条等条款，尽到进货查验之义务。二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。经营者负有举证义务，必须拿出充分证据，证明自己确实不知道所购的食品不符合食品安全标准。三是能如实说明其进货来源。

那么，又如何理解并把握第一百三十六条这一特别规定及免罚三要件呢？笔者认为，应当将此特别规定与《行政处罚法》第三十三条的一般规定结合，进行综合考量。任何一部法律都不是孤立存在的，适用法律既要符合特别法的规则，也要符合一般法的原则。在适用第一百三十六条免罚条款时，亦当符合《行政处罚法》第三十三条之行政处罚原则。

【案件分析】

回到本案，作如下分析。

1.本案不符合“首违不罚”原则

《行政处罚法》第三十三条规定的“首违不罚”需符合三个要件：初次违法、危害后果轻微、违法行为人及时改正。其中，初次违法主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。《食品安全法》第一百三十六条“特别规定”中并未要求“危害后果轻微”，甚至在法条第二段似乎即使造成人身、财产或者其他损害（如食源性疾病），只要符合前段之规定，也可以免予处罚。而《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》关于《食品安全法》第一百三十六条的适用则规定，经营的食品不符合食品安全标准，造成食品安全事故的，不能免予处罚。笔者赞同这一规定。笔者认为，对于首次违法，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，且未尽到进货查验义务的，在适用第一百三十六条时，也可酌情免罚。如农贸市场摊贩进货少量蔬菜，抽检不符合食品安全标准，没有尽到进货查验，但在抽检前后，均未将涉案蔬菜销售，符合“首违不罚”要件，可酌情免罚。而对造成食品安全事故或其他严重后果的，虽为首次，且符合第一百三十六条免罚要件的，亦当予以行政处罚。这一精神，在诸多的行政诉讼判例中均有体现。

回到本案，当事人第一次抽检不合格，进货查验符合形式要件，可以依据《行政处罚法》第三十三条和《食品安全法》第一百三十六条的规定免于处罚。当第二次第三次抽检不合格时，其虽然符合进货查验符合形式要件，但已不符合“首违不罚”之初次违法之要件。为此，本案应当予以行政处罚。

2.根据“主观过错归责”原则，本案当事人存在主观过错

销售不符合食品安全标准食品的行为是违法行为，即使适用《食品安全法》第一百三十六条的规定免于处罚，行政机关亦当责令当事人改正，并对其科以更严格的进货查验“注意”义务。主观过错包括故意、过失、明知、放纵等，当事人一而再，再而三发生同样的违法行为，笔者认为当事人存在明知和放纵，存在主观过错。

监督抽样的样本代表被抽样对象全体，生产经营者送样仅代表送样本身。监督抽检结果具有行政法律效力，送样检验结果则只具一般证明力。监督抽、复检不合格，表明本案送样快检结果不可靠，已被监督抽、复检否定。换句话说，再次、三次的快检报告形同虚设，其进货查验存在漏洞，构成实质的未履行进货查验义务。首次违法时，当事人的进货查验通常是按《食品安全法》第五十三条等规定做到一般注意。当出现监督抽、复检不合格，则当履行特别注意义务，即应采取相应的风控（改正）措施。如停止该供应商的供货、对供应商进行综合评估、对检验结果验正、自行风控抽送检等。然而，当事人并未对此特别注意，而是我行我素。堂而皇之以上述形式审查合规进行搪塞，导致风险食品继续在市场流通，构成实质的明知或放纵。这足以证明当事人存在主观过错。因而，本案不应适用第一百三十六条免罚条款。

3.本案属较严重违法

我们来了解一下食品中镉的污染与危害。镉系重金属污染物，其来源主要为工业三废，可通过食物链富集作用在某些食品中达到很高的浓度。镉进入人体的主要途径是通过食物摄入，以一定的形式（如金属硫蛋白）主要蓄积于肾脏、肝脏。镉中毒可损害肾脏、骨骼和消化系统且镉存在“三致”作用。著名的日本公害病“痛痛病”（骨痛病）就是由于环境镉污染通过食物链而引起的人体慢性镉中毒。本案中，三次监督抽、复检，镉均不合格，暴露其同一供应源养殖环境镉污染的稳定性，该环境已不适合类似水产养殖，更不能将此环境养殖的水产品上市进入流通并上消费者的餐桌。

本案当事人是全国知名的连锁生鲜超市，如该皮皮虾为全国统一采购，其危害波及面巨大。为此，笔者赞同办案人员的行政处罚建议。并且应该通过追溯体系通报追溯和向上级报告。对养殖源地及其供应链进行彻查。

当事人屡次有同一违法行为且其潜在危害较大，依法应当（从重）予以行政处罚。

【讨论】

对《食品安全法》第一百三十六条文中“可以”的理解。

法律规范中的“可以”通常有三种解释。第一种是“选择”。如，《食品安全法》第一百四十八条“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失”。该条赋予消费者选择权。第二种是“有权”。如，《行政处罚法》第十条规定“法律可以设定各种行政处罚”。第三种是“一般（应当）”。《食品安全法》第一百三十六条文中“可以”应作此解。

有“一般”，必有“特别”。以“一般”为常态，以“特别”为例外。对符合《食品安全法》第一百三十六条之免罚规定的，一般应当免予处罚。而当出现“再次、多次违法、严重违法”及上文中主观过错等例外情形，则应当予以行政处罚并在处罚决定书中说明。所以说，《食品安全法》第一百三十六条之免罚规定中“可以”是一种自由裁量授权，但此“自由”不是“随意”。

前文中所述之三种异常情形，第一种情形，即上文所分析的，将自由裁量曲解为随意裁量。第二种情形，有为罚而罚，完成罚款任务之嫌。如此，《食品安全法》第一百三十六条之免罚条款即没有存在的意义，这明显违背立法本义。第三种情形，即本案之情形。其结果是，一方面违反上文所述“首违不罚”、过错归责等原则；二方面，使进货查验严于形式而忽于实质；三方面，也是最严重的，就是客观上不符合食品安全标准的食品在市场横行、泛滥。

综上，《食品安全法》的立法宗旨是为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。本案的处理决定只求形式不求实质，导致的后果必然是不安全的食品泛滥。另外，食品的追溯体系在某种程度上来说是脆弱的，只要追溯链上有一点断开，可能造成有毒有害食品在市场大面积扩散。对类似本案的违法行为予以行政处罚之惩戒，至少可在消费末端进行吓阻。

作者 | 南京市雨花台区市场监督管理局 宁俊 吕静

来源 | 宁俊食谈

审核 | 于成龙 张丽娟

编辑 | 赵静

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