怎么区分建设工程合同和承揽合同（006.确定合同性质是建设工程施工合同还是承揽合同）

怎么区分建设工程合同和承揽合同（006.确定合同性质是建设工程施工合同还是承揽合同）案情 案号一审:(2013)德增法民三初学第348号二审:(2014)穗中法民二终字第1169号

006.确定合同性质是建设工程施工合同还是承揽合同

【典型案例】

公司与B公司建设工程施工合同纠纷案

案号

一审:(2013)德增法民三初学第348号

二审:(2014)穗中法民二终字第1169号

案情

2010年7月8日，B公司与某房地产公司签订《消防工程施工合同》承包了某小区二期室内外所有消防工程后，将该合同当中的防排烟工程分包给A公司施工，并于2011年4月2日与A公司签订《安装工程合同》约定:包工包料，合同总造价1250000元，并约定了付款方式，该签订合同后，A公司进场施工。2011年7月29日，某房地产公司向B公司发出《工作联系单》，要求从2011年8月1日起暂停地下室消防工程的施工，开工日期另行通知。B公司于2011年8月1日向A公司同样发出工作联系单，要求A公自收到通知之日起停止施工。经双方确认A公司已吊装风管1980平方米。余下已制作网管90平方米。2013年7月29日，A公司以案涉合同一直处于中止履行状态，事实上已无法继续行，遂向一审法院起诉要求解除双方签订的《安装工程合同》，并要求B公司赔偿违约金125000元。

另查明，A公司于2006年4月12日经工商行政管理局核准登记成立，不具备消防设施工程企业资质。B公司于2006年2月23日经工商行政管理局核准登记成立，具有消防设施工程专业承包资质，且其上级公司是某消防机电工程有限公司，该公司具有消防设施工程专业承包级资质及消防设施工程设计专项甲级资质。经一审法院依法释明，A公司明确表示不申请追加某消防机电工程有限公司为被告共同承担责任。

法院认为

一审法院认为:A公司不具备相应的消防设施工程企业资质，其与B公司签订的《安装工程合同》为无效合同。

二审法院认为:双方签订《安装工程合同》，约定由A公司承包案涉防排烟工程进行施工，B公司作为发包人支付工程价款，本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确。案涉防排烟工程属于公司承包的消防工程一部分，A公司作为该部分消防工程具体施工承包人，应具有相应的消防工程施工资质。

A公司在不具备施工资质的情况下与B公司签订《安装工程合同》，符合《建设工程施工合同司法解释》第1条“承包人未取得建筑施工企业资质，应当根据《合同法》第52条第(5)项的规定认定为无效”之规定，应认定《安装工程合同》无效。无效合同自成立之日起即不具有法律效力，A公司要求解除合同、支付违约金的诉讼请求于法无据，不予支持。

[裁判结果]

一审判决:驳回A公司的诉讼请求。

A公司不服，提起上诉。

二审判决:驳回上诉，维持原判。

裁判思路

本案的争议焦点是，案涉《安装工程合同》是建设工程施工合同还是承揽合同?因为建设工程施工合同的承包人只有具备法律规定的资质，其签订的合同才有效，有效的合同才能主张违约金。而对于承揽合同来说，法律对承揽人的资质没有特别的要求，承揽合同一般都具有法律效力。所以，本案中A公司违约金的主张能否被支持，关键在于《安装工程合同》的法律效力。

区分建设工程合同和承揽合同的问题可转化为什么是建设工程的问题。在界定建设工程时，必须考虑到合同法将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。单独列出建设工程合同的立法目的有二:其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。由于建设工程的重要性国家还出台了一些行政管理性法规、规章对之加以规范，如《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》等。下面我们从建设工程和承合同的联系和区别进行分析。

1.二者之间的联系

(1)建设工程合同本源于承揽合同。传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类，后由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律便将建设工程合同独立于承揽合同加以规定。1999年，《合同法》将承揽合同与建设工程合同的法律规定进行分立，但在第287条仍规定建设工程合同一章中没有规规定的，适用承揽合同的有关规定。这一规定说明了这两种合同之间的关联性，从广义上讲建设工程合同是一种特殊的承揽合同。

(2)合同内容均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按定作人的要求，完成一定的工作，并交付工作成果；建设工程合同中，承包人也必须按发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料完成一定的工程，并按期交付竣工工程。

(3)合同性质均为双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务；建设工程施工合同中，承包人负有按期保质、保量地完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务。

2.二者之间的区别

(1)合同主体要求不同。一般情况下，承揽合同在法律没有明确规定的情祝下合同双方为一般主体，而建设工程合同的承包人和发包人均为特殊主体。《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书、并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，第29条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……。禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”，《招标投标法》第26条规定:“投标人应当具备承担招标项目的能力”等，由此可见，建设工程合同对主体的要求是十分严格的，是特殊主体。

(2)合同适用对象不同。建设工程合同标的一般指向作为不动产的建设工程，而承揽合同的标的一般指向作为动产的定作物。

（3)合同的要式性不同。根据《合同法》规定，建设工程合应当用书面形式，且大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，订立建设工程合同还必须进行招投标；而承揽合同则无此要求，可以是书面形式，亦可以是口头形式，且只要合同双方协商一致即可订立合同。

(4)合同内容有所不同。建设工程合同包括勘察、设计、施工等内容，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等内容；建设工程合同比承合同的内容范围要窄，但专业性更强。

(5)合同履行监督方式不同。建设工程合同根据《建筑法》第30条关于“国家推行建筑工程监理制度”的规定，推行监理制度，而承揽合同则无此规定。

(6)合同主要工作可否交由第三人完成及第三人责任规定不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意、可以将自已承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自已的设备、技术和劳力完成主要工作，并由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。

(7)合同解除权的行使条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而建筑施工合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。

(8)纠纷法律适用不同。建设工程合同发生纠纷，首先适用法律关于建设工程合同的特别规定，在没有特别规定的前提下，才适用承揽合同的法律规定；而承揽合同只适用与承揽合同相关的法律规定，不适用建设工程合同的法律规定。

(9)对标的物的处置权不同。根据《合同法》第264条规定，如果定作人没有向承揽人支付报酬或材料费，承揽人对完成的工作成果享有留置权。而《合同法》第286条规定:承包人在催告发包人在合理期限内支付价款未果时，可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该价款优先受偿；因此，建设工程合同中，法律赋予承包人的是优先受偿权，而非留置权。

本案中，A公司提出:“防排烟工程不属于建筑工程的主体施工，也不属于劳务分包，是属于消防工程的一部分，其实质应当为一般性的承揽合同，因此，本项工程只需要B公司具备消防工程资质即可，并不需要A公司提供相关的施工资质证书。根据现行的法律法规，并没有对防排烟工程的安装必须具备资质进行强制性的规定。一审法院不应随意否定合同的效力”。通过前文对建设工程合同和承揽合同的联系和区别的分析，我们对防排烟工程合同到底属于一般的承揽合同还是建设工程合同进行分析。《建筑法》第2条规定:“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，则分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”防排烟工程是采用机械加压送风方式或自然通风方式，将烟气排至建筑物外或防止烟气进入疏散通道的一种消防活动，属于消防设施工程不可分割的组成部分。因此，消防工程中的防排烟工程所签订的分包合同，应属于建设工程施工合同，而非承揽合同，需要具有专业资质的企业才能承建。

本案中，A公司不具备消防工程施工资质，承包案涉防排烟工程进行施工。根据《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，应认定其签订的建设工程施工合同无效，而对无效的合同主张违约金没有法律依据，因此法院没有支持其诉讼请求。当然，本案也有另外一个处理思路。《建筑法》第29条第3款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”某房地产公司将消防工程分包给B公司，B公司应当对其承包的消防工程自行施工。但B公司又将消防工程中的防排烟工程再分包，违反了法律的禁止性规定，从这个角度来说，该分包合同也是无效的。