如何区分再犯与累犯（再犯可能性之累犯）

如何区分再犯与累犯（再犯可能性之累犯）1、前罪与后罪都必须是故意犯罪，前罪与后罪其中之一是过失犯罪都不能成立累犯。刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这是关于一般累犯的规定，据此一般累犯的成立条件如下：二、累犯的种类和成立条件根据刑法第65条、第66条的规定，累犯分为一般累犯和特殊累犯。（一）一般累犯

一、累犯的概念

累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者被赦免之后，在法定期限内再次犯一定罪的情形。作为刑罚对象，累犯是指特定的累犯人员；作为量刑情节，累犯是指特定的再次犯罪的事实。

在当今刑法理论中，累犯与再犯不是同一概念，两者是包含与被包含的关系。凡是第二次犯罪的都可以称为再犯，但是累犯的成立条件却很严格。累犯与常习犯也存在严格区别。常习犯事反复实施某种犯罪形成了犯罪习惯的情况，可以理解成俗称的惯犯。累犯仅仅具有形式的基准，即基于纯粹偶然的原因再次犯罪，也可能构成累犯；而常习犯成立则具有实质标准，那就是必须是作为习惯的发现而反复实施某种犯罪。累犯是因为无视刑罚的体验再次犯罪而被认为再犯的可能性大；常习犯是因为反复实施犯罪的危险性格而被认为反复犯罪的可能性大。常习犯中包含累犯的情况，累犯也可能发展为常习犯。

刑法第65条明文规定：对于构成累犯的，应当从重处罚。对累犯从重处罚，是基于特殊预防的考虑。问题在于，对累犯从重处罚是否违反禁止重复评价的原则？对此应持否定态度。对于累犯从重处罚，是对行为人所犯的新罪从重处罚，是基于其无视以往刑罚体验而再次犯罪。也不违反责任主义原则，对累犯虽然是从重处罚，但依然在法定刑之内。

二、累犯的种类和成立条件

根据刑法第65条、第66条的规定，累犯分为一般累犯和特殊累犯。

（一）一般累犯

刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这是关于一般累犯的规定，据此一般累犯的成立条件如下：

1、前罪与后罪都必须是故意犯罪，前罪与后罪其中之一是过失犯罪都不能成立累犯。

2、行为主体实施前罪和后罪时，都必须已满十八周岁。后罪已满十八周岁，但实施前罪时未满十八周岁也不能成立累犯。符合我国注重对未成年犯罪人进行保护性教育的刑事政策。

3、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。其中，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，是指法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚；后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，不是指法定刑为有期徒刑以上刑罚，而是指根据后罪的犯罪事实以及刑法规定，应当判处有期徒刑以上刑罚。这一条件表明，只有当前罪与后罪都是比较严重的犯罪时，才成立累犯。如果前罪或者后罪中被判处管制、或者拘役这类有期徒刑以下刑罚的，则不能构成累犯。

值得注意的是，在行为人已经执行了有期徒刑以上刑罚的情况下，考虑后罪应否判处有期徒刑时，不能将前罪与执行前罪的事实作为量刑情节；只有当后罪本身的罪行与再犯可能性决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的构成要件。特别是当后罪的成立以“情节严重”为要件时，不能将犯前罪的事实作为后罪的严重情节予以考虑，否则就严重违反了禁止重复评价原则。司法实践中存在这种做法：后行为本身是否成立犯罪尚有疑问，考虑到行为人所犯前罪并被判处有期徒刑以上刑罚的事实，以此认定后行为犯罪，而且作为累犯从重处罚。前罪的事实只能是作为量刑情节考虑，而不能作为后罪的犯罪构成考虑，这种重复评价应当杜绝。此外，为了作为累犯从重处罚，而有意识地将本不应判处有期徒刑的后罪判处有期徒刑，也是错误的。

需要研究的是，被国外法院判处有期徒刑以上刑罚并执行后再犯罪的，能否认定为累犯？虽然我国对外国的刑事判决采取的是消极承认，但是仍应认定此种情况为累犯。消极承认只是作为前罪是否应该再次在国内受到处罚或者是免除减轻处罚，于犯罪构成并不矛盾。

4、后罪发生的时间，必须是在前罪所判处刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。据此，因此犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免5年之后再次犯罪的，不构成一般累犯，但是可能会成为后罪的酌定量刑情节。旧刑法将这里时间规定的是3年，现行刑法规定的是5年。修改的理由是：在3年以后重新犯罪的占比仍然很大，适当延长累犯的法定期限有利于巩固劳动改造成果；外国刑法一般也是5年甚至更长。上述5年的期限，是从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起计算。（这里存在争议：即5年的起算日是指前罪的受刑最终日还是受刑最终日的次日？因为在司法实践中，并不是受刑最终日的次日才释放受刑人，而是在最终受刑日的当天释放。）对于被假释的犯罪人，应从被假释期满之日起计算。被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。此外，刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。

（二）特殊累犯

刑法第66条规定：“危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”这是关于特殊累犯的规定。据此特殊累犯的成立条件如下：

1、前罪和后罪必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪。只要前罪和后罪都是这三类罪之一，不要是同一种罪行，均成立特殊累犯。倘若行为人的前罪发生在旧刑法时代，被认定为反革命罪，现行刑法也将该行为认定为危害国家安全罪（如投敌叛变罪、间谍罪等），行为人在现行法实施后犯危害国家安全罪的，应当认定为特殊累犯。

2、必须是在刑罚被执行完毕或者赦免以后再犯罪。因此，如果前罪是免于刑罚处罚也不属于被赦免的，就不能成立特殊累犯。至于前罪所判处的刑罚种类，后罪应当判处何种刑罚，以及前、后罪的相隔时间在所不问，不影响特殊累犯的成立。

三、累犯的法律后果

与初犯相比，累犯因无视前刑的体验再次犯罪而具有更大的再犯可能性，故许多国家的刑法都采取有效措施进行严厉制裁。其中，有的国家刑法采取加重处罚主义，即高于法定刑判处刑罚；有的国家采取刑罚与保安处分并科主义，即在判处刑罚的同时，科以一定的保安处分（是指国家基于保护社会的秩序与安全的需要，除行使刑罚权之外，对于具有社会危险性的特定的行为人，适用的医疗、禁戒、强制工作、监禁、禁止驾驶、禁止执业、监督素行、驱逐出境等具有司法处分性质的保安措施。）；有的国家采取不定期刑主义，即对累犯宣告不定期刑，待其得到改善后才予以释放；有的国家采取从重处罚主义（比如我国）

我国刑法第65条对累犯采取的是从重处罚主义。从重不是加重，前者是在法定刑之内，具有合法性，后者则在法定刑之外。首先，对累犯是应当（必须）从重处罚，不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。其次，只能在法定的责任刑之内从重处罚。最后，在决定从重处罚的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系、犯罪的原因等。