遗弃罪渊源（第五十二讲遗弃罪）

遗弃罪渊源（第五十二讲遗弃罪）（3）犯罪主体是对被遗弃者负有法律上的扶养义务的人。 （2）在客观上表现为行为人对因年老、年幼、患病或其他原因而没有生活来源或没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。扶养包括长辈对晚辈的抚养、晚辈对长辈的赡养以及夫妻之间的扶养。 遗弃罪，是指负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的行为。中国刑法中妨害婚姻家庭罪的一种。 主要特征是： （1）侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利。

什么是遗弃罪？

第五十二讲 | 遗弃罪

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一、定义解释

遗弃罪，是指负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的行为。中国刑法中妨害婚姻家庭罪的一种。

主要特征是：

（1）侵犯的客体是被害人在家庭中的平等权利。

（2）在客观上表现为行为人对因年老、年幼、患病或其他原因而没有生活来源或没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。扶养包括长辈对晚辈的抚养、晚辈对长辈的赡养以及夫妻之间的扶养。

（3）犯罪主体是对被遗弃者负有法律上的扶养义务的人。

（4）主观方面是故意，即明知自己应当履行扶养义务。

拒绝扶养的动机是多种多样的，但犯罪动机的不同不影响定罪，可作为量刑时考虑的情节。

二、法律条文

《中华人民共和国刑法》 第二百六十一条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

三、真实案例

（一）基本案情

被告人王献光与女友鞠明丽于2008年3 月5日生有一子王某某。2010年1月，被告人刘永贵在互联网上看到一收养孩子的信 息后，即与发信息的人（以下称“收养人”）取得联系称可以为其介绍，随后便在网上 搜集相关信息。期间，被告人王献光在网上发信息称“送养北京男孩”，被告人刘永贵 看到后就与被告人王献光取得联系，并假称自己的表弟夫妇想收养该男孩。经与“收养 方”商议后，被告人刘永贵代表“收养方”通过电话与被告人王献光商定，由“收养 方”支付被告人王献光人民币6. 6万元。同时，被告人刘永贵在被告人王献光不知情的 情况下和“收养方”商定，由“收养方”在事成后支付被告人刘永贵人民币2万元作为 报酬。2010年1月29日17时许，在本市朝阳区望京文渔乡餐厅酉江厅内，二被告人 带着王某某欲和“收养方”见面时，被告人王献光被民警当场抓获。被告人刘永贵逃 跑，后于2010年2月9日在山东临沂被抓获归案。

（二）法院判决

一审法院经审理认为：被告人王献光、刘永贵无视国法，以出卖为目 的，共同向他人贩卖儿童，其行为侵犯了他人的人身权利，触犯了刑律，已构成拐卖儿童 罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控二被告人犯拐卖儿童罪的事实清楚，证 据确实、充分，指控罪名成立。二被告人共同故意贩卖儿童，系共同犯罪，且作用相当。

被告人王献光前罪附加罚金刑尚未执行，故依法应对其前罪没有执行的罚金刑与后罪所判 处的刑罚并罚。被告人王献光曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再 次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于二被告人已着手 实施的犯罪行为因意志以外原因未得逞，系未遂，故本院对二被告人所犯罪行依法予以减 轻处罚。关于二被告人当庭辩称不构成拐卖儿童罪的意见以及辩护人关于应当宣告二被告 人无罪的辩护意见，本院认为，被告人王献光在之前并不认识的被告人刘永贵的居间介绍 下，不考虑对方是否真正具有抚养目的，即欲以明显不属于“营养费”、“感谢费”的6. 6 万元的价格将亲生孩子“送”给他人；被告人刘永贵为之前并不认识的双方积极居间介 绍，而且还与“收养方”约定2万元的巨额报酬，二被告人的行为系以送养、收养为掩 饰，意图非法获利，且在犯罪中形成了共同故意，可以认定为以出卖为目的，共同贩卖儿 童，构成拐卖儿童罪，故本院对二被告人及其辩护人的意见均不予采纳。

一审定案结论：依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第 一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条、第六十五条第一款、第二十三条、第五 十二条、第五十三条，作出如下判决：

　 1.王献光犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币3000元；与前罪 尚未执行的罚$人民币1 000元并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，罚金人民 币4 000元。

　2.刘永贵犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币2000元。

二审情况

二审诉辩主张

上诉人王献光上诉称：其没有拐卖孩子，要求改判无罪。

　其辩护人的辩护意见为：一审判决认定事实错误、采信证据错误、适用法律错误， 不应对王献光定罪处罚。

　上诉人刘永贵上诉称：其不构成拐卖儿童罪，一审程序错误。

　其辩护人的辩护意见为：刘永贵主观上没有拐卖儿童的故意，客观上没有实施拐卖 儿童的行为，不应认定为犯罪。

二审事实和证据

　北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

　二审判案理由

　 北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人王献光曾因犯罪被判处刑罚，仍不思 悔改，伙同刘永贵以出卖为目的，向他人贩卖儿童，其行为已构成拐卖儿童罪，依法应 予惩处，并对王献光所犯拐卖儿童罪与前罪尚未执行完毕的刑罚实行并罚。二上诉人共 同故意贩卖儿童，系共同犯罪，且作用相当。王献光系累犯，依法应从重处罚。鉴于犯 罪系未遂，依法对王献光、刘永贵均予以减轻处罚、上诉人王献光所提其没有拐卖孩 子，要求改判无罪的上诉理由，经查，王献光在与刘永贵协商好补偿费后，企图将孩子 贩卖给他人，并实施了贩卖行为，构成拐卖儿童罪，其上诉理由不能成立。王献光的辩 护人所提一审判决认定事实错误、采信证据错误、适用法律错误、不应对王献光定罪处 罚的辩护意见，经查，王献光以非法获利为目的贩卖儿童，有视听资料、声纹检验报 告、工作说明、被告人供述等合法有效的证据在案证实，且本案并非近亲属之间发生的 拒绝抚养的遗弃行为，应该予以刑事处罚，故该辩护意见不能成立。刘永贵所提其不构 成拐卖儿童罪，一审程序错误的上诉理由，经查，刘永贵在拐卖儿童过程中居中介绍并 收取好处费，构成拐卖儿童罪，审判程序合法，故其上诉理由不成立。刘永贵的辩护人 所提刘永贵主观上没有拐卖儿童的故意，客观上没有实施拐卖儿童的行为，不应认定为 犯罪的辩护意见，经查，无事实及法律依据，故该辩护意见不能成立。原审法院根据王 献光、刘永贵犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用 法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

二审定案结论

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法法规标题中华人民共和国刑事诉讼法(1996修正)制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1996.03.17时效性已被修改》第一百八十九条第(一）项，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。

（三）评析

第一，本罪的各国法规

日本

刑法典第三十章遗弃罪中规定，“第二百一十七条遗弃因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需要扶助的人的，处一年以下惩役。第二百一十八条对于老年人、幼年人、身体障碍或者病人负有保护责任而将其遗弃，或者对其生存不进行必要保护的，处三个月以上五年以下惩役。第二百一十九条犯前两条之罪，因而致人死伤的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断。”日本学者认为，刑法第两百一十七条规定的是单纯遗弃罪。其主体无特别限制，除对被遗弃者没有保护责任者外，任何人都是本罪的主体。对象，是因为老、幼、残废和疾病而需要扶助之人。行为，是指狭义的遗弃，指换地方，即将被遗弃者转移到危险境地。结果，要求被遗弃者在生命、身体上处于被侵害的危险状态。刑法第二百一十八条规定的是保护责任者的遗弃罪。其主体，应是在法律上对之负有保护责任的老人、幼儿、残废或病人，必须是居于特殊地位的人。对象，是指老人、孩子、残废和患病者。行为，就是遗弃或不进行其生存上所必要的保护。刑法第二百一十九条规定的是遗弃致死伤罪，是指犯有单纯遗弃罪、保护责任者的遗弃罪以及遗弃尊亲属罪，因而致人于死伤的，应比照伤害罪，从重处断。

中国

刑法规定的遗弃罪比较笼统，没有像日本刑法规定的那么细，但笼统立法是我国立法的一贯特点。旧刑法坚持的是宁疏勿密的立法原则，新刑法尽管有所改变，但新刑法的立法在时间上显得非常仓促，很多新老罪名都缺乏充分论证，对于原妨害婚姻家庭罪的罪名而言更是如此，新刑法对这些罪名未作任何修改完善就统统地移到了侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。对于遗弃罪而言，尽管刑法对其位置作了调整，学界的认识也仍停留在原有的认识上：

一是，主体是在家庭中负有扶养义务的人；

二是，对象限于在家庭中因年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力而需要扶助的家庭成员；

三是，客体是家庭成员的受扶养权；

四是，本罪属纯正不作为犯；

五是，作为义务源于婚姻法的规定，等等。

而对遗弃行为到底有哪些表现，为做到罪刑相适应是否需要在刑法修订时进行细化，在刑法修订时是否需要对其罪状进行完善，遗弃罪在刑法典中位置的调整在解释论上，是否对遗弃罪的对象、客体、义务的来源及“扶养”的含义等的解释也应该适时修正，等等。恕笔者直言，这正是学界长期以来存在的学术惰性之体现。下面看德国刑法对遗弃罪的规定。

德国

刑法第二百二十一条遗弃罪规定，“（1）行为人将某人1、置于无助的状况或者2、在无助的状况丢下不管，尽管行为人保护着该人或者其他有义务帮助该人，和因此使该人遭受死亡或者严重的健康损害的危险的，处三个月以上五年以下的自由刑。（2）处一年以上十年以下的自由刑，如果行为人1、针对其儿童或者委托他教育或者进行生活指导照料的人实施该行为，或者2、由该行为导致被害人严重的健康损害。（3）如果行为人由该行为导致被害人死亡的，处不低于三年的自由刑。（4）在第二款的较轻的严重情形中处六个月以上五年以下的自由刑，在第三款的较轻的严重情形中处一年以上十年以下的自由刑。”

根据学者的解释，德国刑法也规定了三种类型的遗弃罪，即单纯遗弃罪、保护责任者遗弃罪与遗弃致死伤罪。和日本刑法一样，德国刑法也将遗弃罪细化了，细化后有利于各种遗弃行为的准确适用法律及做到罪刑相适应，一言以弊之，有利于准确地定罪量刑。

第二，本罪的认定界限

与虐待罪的界限

1、客体要件不同。遗弃罪侵犯的客体，是家庭成员之间相互扶养的权利义务关系；而虐待罪侵犯的客体则是复杂客体，既侵犯共同生活的家庭成员在家庭生活中享有合法权益，也侵犯了被害人的身体健康。

而虐待罪的客观方面，则表现为经常或连续折磨、摧残家庭成员身心健康的行为。

3、主体要件不同。遗弃罪的主体，必须是对被遗弃者负有法律扶养义务而且具有履行义务能力的人；而虐待罪的主体，必须是在一个家庭内部共同生活的成员。

4、犯罪主观方面不同。两罪在主观方面虽均是故意，但其故意的内容不同。而虐待罪的故意是行为人有意识地对被害人进行肉体摧残和精神折磨。

5、犯罪侵犯的对象不同。遗弃罪的犯罪对象，只限于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人；而故意伤害罪的犯罪对象可以是任何人。

与故意伤害罪的界限

1、客体要件不同，遗弃罪侵犯的客体，是家庭成员之间相力扶养的权利义务关系；而故意伤害罪侵犯的客体，是他人的身体健康权利。

2、犯罪客观方面不同。遗弃罪的客观方面，表现为对没有独立生活能力的家庭成员，具有扶养义务而拒绝扶养的行为；而故意伤害罪的客观方面，则表现为非法损害他人身体健康的行为。这种损害他人身体健康的行为，一般是直接加害于被害人的身体，如打伤、刺伤、烧伤等。

3、主体要件不同，遗弃罪的主体，必须是对被遗弃人负有法律上扶养义务而且具有履行义务能力的人；故意伤害罪的主体为一般主体。

4、主观方面故意的内容不同。遗弃罪的故意，即行为人明知自己应当履行扶养义务，也有实际履行扶养义务能力而拒绝扶养；而故意伤害罪的故意，则是行为人具有损害他人身体的故意。

与故意杀人罪的界限

1、犯罪主观方面不同。从主观故意上讲，遗弃罪是履行扶养义务的行为人企图通过遗弃达到逃避或向他人转嫁由自己承担的扶养义务的目的；故意杀人罪的主观故意则是剥夺他人的生命。因此，如果行为人企图通过遗弃达到向他人转嫁本由自己承担的扶养义务的目的，则其行为构成遗弃罪；如果行为人企图以不履行扶养义务的行为方式达到杀害婴儿或神智不清、行动不便的老人的目的，则其行为构成故意杀人罪。

2、客观要件不同。遗弃罪在客观方面一般是将被害人遗弃于能够获得救助的场所，如他人家门口、车站、码头、街口等。故意杀人罪在客观方面则是将婴儿或行动困难的老人放置于不能获得救助的地方，例如，将婴儿遗弃在深山沟内；将神志不清、行动困难的老人遗弃在野兽出没、人迹罕至的荒野，等等。

第三，本罪的构成要件

客体要件

本罪侵犯的客体是被害人在家庭成员中的平等权利。对象只限于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员。我国婚姻法明确规定：“禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”并对家庭成员之间应履行的扶养义务作了规定。有负担能力而拒不履行扶养义务，就侵犯了年老、年幼、患病或者没有独立生活能力的人在家庭中的平等权利。遗弃行为往往给被害人的生命、健康造成威胁，为舆论所不齿，也影响社会的安定团结。因此，同遗弃的犯罪行为作斗争，有助于形成一个少有所养、老有所依的良好的社会环境，有助于保护妇女、特别是儿童和老人的合法权益。

客观要件

本罪在客观方面表现为年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒不扶养，情节恶劣的行为。所谓年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，是指家庭成员中具有以下几种情况的人：

（1）因年老、伤残、疾病等原因，丧失劳动能力，没有生活来源；

（2）虽有生活来源，但因病、老、伤残，生活不能自理的；

（3）因年幼或智力低下等原因，没有独立生活能力的。

除了对于具有这类情况的家庭成员外，不发生遗弃的问题。

1、行为人必须负有扶养义务。这是构成本罪的前提条件。公民对哪些家庭成员负有扶养义务，是由我国法律的明确规定了的。扶养义务是基于抚养与被抚养、扶养与被扶养以及赡养与被赡养这三种家庭成员之间不同的权利义务关系而产生的。

自子女出生就自然开始，是无条件的。父母对子女的抚养义务，是社会所赋与并由国家法律规定的义务，它既是一项社会义务，也是一项法律义务。祖父母对孙子女、外祖父母对外孙子女、兄姐对弟妹的抚养义务，亦是如此，但这种抚养义务的产生必须具备法定的条件。子女有要求父母抚养的权利：在特定条件下，孙子女有要求祖父母抚养的权利，外孙子女有要求外祖父母抚养的权利，弟妹有要求兄姐抚养的权利。对另一方而言，则有抚养的义务。这种义务指向的必须是未成年的子女、孙子女、外孙子女或弟妹，没有独立生活能为的子女亦在此列。

夫妻相互间的扶养义务，是一项无条件的法律义务。在我国社会主义制度下，夫妻双方在家庭中的地位是平等的，权利和义务也是完全平等的，任何一方既有扶养对方的义务，也有要求对方扶养的权利，因此，形成了一种扶养和领受扶养的权利和义务关系，即狭义的扶养关系。夫妻相互间的扶养关系必须是以夫妻关系为前提，是双方婚姻关系存续期间的一种夫妻人身财产关系，一旦这种婚姻关系终止了，那么这种扶养关系亦告终止。

至于子女对父母的赡养义务，亦是社会所赋予的义务，是国家法律所规定的义务。自父母需要子女赡养之日起，这种义务就是无条件。在一定条件下，孙子女对祖父母、外孙子女对外祖父母、弟妹对兄姐的赡养义务，亦是如此。父母有抚养子女的义务，子女有赡养父母的义务。在一定条件下，祖父母、外祖父母、兄姐有抚养孙子女、外孙子女、弟妹的义务，孙子女、外孙子女、弟妹亦有赡养祖

父母、外祖父母、兄姐的义务。但这种义务行使的前提条件是，因年老体弱或多病而丧失劳动能力、生活困难或行动不便，需要人供养、照顾和关怀。

2、行为人能够负担却拒绝扶养，能够负担，是指有独立的经济能力，并有能够满足本人及子女、老人的最低生活标准（当时、当地的标准）外有多余的情况。行为人是否有能力负担，这就需要司法机关结合其收入、开支情况具体加以认定，这里所谓扶养，如前所述，应从广义上理解，包括长辈对晚辈的抚养，晚辈对长辈的赡养，以及夫妻之间的扶养。具体而言，所谓抚养，是指父母对子女，以及在一定条件下祖父母对孙子女、外祖父母对外孙子女、兄姐对弟妹的生活供养、社会教养以及其它各方面的关怀和帮助。所谓赡养，是指子女对父母，以及在一定条件下孙子女对祖父母、外孙子女对外祖父母、弟妹对兄姐在生活上的供养及精神等方面的照顾和帮助。所谓扶养，是狭义的，专指夫妻之间生活

上的供养以及其他各方面的关怀和帮助。“拒绝扶养”即是指行为人拒不履行长辈对晚辈的抚养义务，晚辈对长辈的赡养义务以及夫妻之间的扶养义务等等。具体表现为不提供扶助、离开被扶养人或把被扶养人置身于自己不能扶养的场所等。在行为内容上，拒绝扶养不仅指不提供经济供应，还包括对生活不能自理者不给予必需的生活照料。“拒绝扶养”从客观方面揭示了本罪表现为不作为的犯罪行为方式，即消极地不履行所负有的扶养义务，如儿女对失去劳动能力又无经济来源的父母不承担经济供给义务，子女对生活不能自理的父母不予照料等。

3、遗弃行为必须达到情节恶劣程度的，才构成犯罪。也就是说，情节是否恶劣是区分遗弃罪与非罪的一个重要界限。根据司法实践经验，遗弃行为情节恶劣是指：由于遗弃而致被害人重伤、死亡的；被害人因被遗弃而生活无着，流离失所，被迫沿街乞讨的；因遗弃而使被害人走投无路被迫自杀的；行为人屡经教育，拒绝改正而使被害人的生活陷一危难境地的；遗弃手段十分恶劣的（如在遗弃中又有打骂、虐待行为的）等等。

主体要件

本罪的主体为特殊主体，必须是对被遗弃者负有法律上的扶养义务而且具有抚养能力的人。只有具备这种条件的人，才可能成为本罪的主体。如果在法律上不负有扶养义务，互相间不存在扶养关系，也就不发生遗弃的问题。

根据我国婚姻法的规定，法律上的扶养义务是：夫妻有互相扶养的义务；父母对未成年子女有抚养教育的义务；成年子女对父母有赡养扶助的义务：父母子女之间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后父母对子女仍有抚养相教育的义务；养父母与养子女、继父母与继子女之间的权利义务均与生父母与其子女之间的抚养、赡养义务相同，但是养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除；非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，其生父母应负担子女必要的生活费和教育费的一部或者全部，直到子女能独立生活为止；祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务；孙子女、外孙子女对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养的义务；兄姐对于父母已经死亡或者无力扶养的未成年弟、妹，有扶养的义务。

根据上述规定，对于法律不负有扶养义务的远亲属拒绝扶养的，不应认为是遗弃行为。但是，按照立法精神和社会主义道德的要求，具有以下情形的，应认为负有抚养的权利义务关系：由法律上不负有抚养义务的人抚养成人的人，对抚养人应负有赡养扶助的义务；在长期生活中互相形成的道义上的抚养关系，如老保姆不计较待遇，多年帮助雇主抚育子女、操持家务等，雇用一方言明养其晚年，对于这种赡养扶助关系，应予确认和保护。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意。即明知自己应履行扶养义务而拒绝扶养。拒绝扶养的动机是各种各样的，如有的把老人视为累赘而遗弃；有的借口已离婚对所生子女不予抚养：有的为创造再婚条件遗弃儿童；有的为了逼迫对方离婚而遗弃妻子或者丈夫等。总之，遗弃者都是出于个人主义极端自私自利思想或者是其他卑鄙动机。

加餐——评论

1.关于拐卖儿童案中主要证据的认证

证据是刑事诉讼活动的核心和基础，是正确进行刑事诉讼活动的根据。在刑事诉讼过程中，法官需要在对控辩双方单个证据逐一审查的基础上，对全部证据加以综合分析和判断，以提炼出能够客观真实反映案件事实的证据，这个过程也就是认证的过程。认证是确定证据有无证据能力以及其证明力大小的一种特殊活动。一方面，认证要确认某个证据能否获准进入诉讼大门，即证据的合法性和关联性；另一方面，认证要确认某个证据（或某组证据）能否作为定案依据，即证据的真实可靠性。就本案而言，因为是在网络环境下贩卖亲生子女，且对方为无法直接取证的打拐志愿者，证据的认证就变得相对复杂，就需要我们仔细甄别，谨慎认证。下面，笔者结合辩护人的异议，就三类主要证据的认证问题做简要分析。

(1)关于二行为人在公安机关的供述的认证

二行为人当庭均翻供，供述他们是在送养和介绍送养儿童，而非拐卖儿童，但是二行为人没有对事实的经过翻供。在这种情况下，我们应当如何采信被告人的供述。从证据理论上讲，被告人供述具有真实性与虚假性并存的特点，并且主观性和随意性很强，因此，在判断时应当从其动机入手，对供述的逻辑性、合理性以及供述与其他证据之间的关系进行审查判断。对被告人供述前后不一致的，应在全面审核的基础上决定是否采信。具体到本案的特殊情况，笔者认为，行为人是否供述其贩卖的主观目的并不是主要的，最主要的是对于事实经过的供述，因为行为人是否是以出卖为目的，并不能通过行为人的自认予以确认，应当通过二行为人的行为和其他证据进行认定，而二行为人对于基本事实经过的供述前后一致，因此应当对此予以确认。

(2)关于证人王献凯证言的认证

在拐卖儿童案中，主观目的的证明是至关重要的，而证人证言往往并不能直接证明被告人的主观目的，例如本案中，辩护人认为公安机关直接询问王献凯“你知道你哥卖孩子的事情吗”系诱供，应当排除该证据。笔者认为，证人证言是否可以采信，应当从证言的来源、形成过程、证人与案件当事人或案件本身有无利害关系以及证人的品格、年龄等方面进行审查。本案中，王献凯是王献光的弟弟，系案发时被公安机关带走询问，期间并没有使用刑讯逼供和威胁、欺骗等非法方法。虽然侦查机关在询问时使用了不恰当的“卖”字，但并不能以此就认定侦查机关系诱供，相反其证言证明了行为人王献光的生活状况和1月29日的活动情况，且能够与行为人王献光的供述相互印证，作证时间及证言的连贯性均可以证明事实的经过，因此可以对其证言中关于事实经过的部分予以确认。当然，我们也不能因为上述问题的肯定回答就直接认定行为人的主观目的。同时，为避免证据的瑕疵，侦查机关在询问时确不应当使用这种带有主观色彩的词语。

(3)关于视听资料的认证

在科学技术高度发达的今天，视听资料已成为认定拐卖儿童案的重要证据之一。就 本案中的视听资料而言，辩护人认为该证据没有交谈的对方出庭或者言词证据佐证，应当予以排除。根据一般证据审查规则，视听资料的审查应审查其真实性，审查其制作主体、方式、.形成的时间、地点、条件及周边环境以及对有关设备或装置的性能的审查。由于对方打拐志愿者身份的原因，本案中的视听资料从表面上看的确存在瑕疵，但考虑我们当前打击拐卖儿童犯罪的特殊背景，在公诉机关提交了声纹检验报告和公安机关关于证据来源的工作说明之后，我们应当对此类视听资料的证据能力做出认定。同时，录音的内容连贯，符合交谈常理，也能进一步确认证据的真实性。因此，对于此类案件中确因特殊情况无法印证的视听资料，笔者认为应当做出适当放宽认定标准。

2.关于网络环境下出卖亲生子女行为的定罪问题

本案争议的焦点在于行为人王献光出卖亲生子女的行为以及行为人刘永贵的帮助行为应当如何定性，对此，在审理中有两种不同意见：

第一种意见认为，行为人王献光以出卖为目的，将亲生子女贩卖予他人，构成拐卖儿童罪；行为人刘永贵居间介绍属帮助行为，系共同犯罪，亦应当构成拐卖儿童罪。

第二种意见认为，行为人王献光以生活困难为由，将没有独立生活能力的亲生子女贩卖予他人，系拒绝承担自己应当承担的抚养义务，情节恶劣，构成遗弃罪；行为人刘永贵居间介绍属帮助行为，系共同犯罪，亦应当构成遗弃罪。

笔者同意第一种意见。具体理由如下：

拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。凡以出卖为目的，具有其中行为之一的，即构成拐卖儿童罪。我国《刑法》第二百四十条对拐卖儿童罪做了具体规定，该条规定并没有对出卖亲生子女的行为作出例外规定。因此，从法律解释的角度讲，父母贩卖亲生子女的行为并非不能构成拐卖儿童罪。

关于出卖亲生子女的行为如何定性，我国在立法上有一个演变的过程：（1)1998年《收养法》第三十一条第三款规定：“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(2)1999年《最高人民法院关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第二部分第（六）条：“……对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚……”⑶2000年3月20日最高人民法院等六部门《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第四条：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任……”（4)2000年3月24日公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》第二条第（六）项：“出卖亲生子女的，由么、安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪立案侦查。”(5)2010年3月15日最高人民法院等四部门《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》：“16.以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。17.要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事 实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：(1)将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2)明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送’给他人的；（3)为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的；（4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养’行为的。不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，.或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”从立法的演变看，对出卖亲生子女行为定性的关键还是如何认定“以出卖为目的”。无论是“以营利为目的”，还是“以非法获利为目的”，法律解释机关都试图对“以出卖为目的”的认定作出可操作性的解释，特别是最近的一次解释，更是对可认定情形进行了列举式解释。具体到本案而言，最近的这次规定虽然比较详细，但是考虑法不溯及既往的原则和其本身的法律位阶，我们只能将其作为一个参考。因此，就本案而言，定罪的根本还是我国《刑法》第二百四十条的规定。

(1) 二行为人的行为系以出卖为目的，且均系六种行为之一

根据我国《刑法》规定，拐卖儿童是以出卖为目的，有拐骗、.绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。行为人王献光以6.6万元补偿费的价格向他人“送养”儿童的行为，综合考虑收取费用的数额、送养方的情况（不认识收养方）及送养方式(网络发布信息），笔者认为可以认定为以出卖为目的贩卖儿童。行为人刘永贵居中介绍并收取2万元好处费的行为，表面上看不属于六种行为之一，但行为人刘永贵居中积极联系，并进行先期考察，进而联系双方见面进行交易，从实质上看，刘永贵的行为可以认定为一种不经手的中转行为，可以认定为帮助行为。

　　(2) 二行为人存在共同的犯罪故意

共同犯罪故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生；同时，也要求各共犯人主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

就本案而言，根据现有证据，行为人王献光并不知道行为人刘永贵从“收养方”收取好处费的情况，王献光也没有和刘永贵约定好处费的问题。但是笔者认为，好处费的问题并不能否认共同故意的存在；作为具有完全行为能力的自然人，行为人王献光在刘永贵积极与其联系“送养”时，应当知道行为人刘永贵不会无缘无故中间介绍，一定会从自己或从对方处收取一定的好处费；行为人刘永贵通过网络接触不认识的双方进行居中介绍，应当认识到行为人王献光可能系在出卖儿童，通过行为人刘永贵主动向王献光提出补偿费用，也可以佐证刘永贵对王献光出卖儿童可能性的确认，因此，二人虽然不存在事前、有预谋的共同故意，但是二人可以认定为事中的、无预谋的共同故意。

(3)行为人的行为不符合遗弃罪的构成要件

根据我国《刑法》的规定，遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。遗弃罪侵犯的客体是法律所规定的扶养义务，客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员，有扶养义务而拒绝扶养，主体是法律上负有扶养义务的人，主观方面是故意。从客观方面讲，关键是“拒绝扶养”的认定，一般来讲，“拒绝扶养”的结果是使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。

本案中，行为人王献光作为孩子的父亲，虽具有法定扶养义务，但从案件事实看，行为人王献光是一种非法获利的目的；从客观上讲，行为人王献光将孩子出卖后并不能使孩子的生命、身体产生危险。因此，综合全案证据，行为人王献光的行为不能认定为遗弃罪，应当认定为拐卖儿童罪。

综上，笔者认为行为人王献光和刘永贵的行为符合拐卖儿童罪的构成要件，依法应当以拐卖儿童罪定罪处罚。

　　3.关于本案两个需要说明的问题

(1) 二行为人拐卖儿童罪的犯罪形态问题

目前理论界对于本罪的既遂、未遂的认定标准问题存有不同的观点，笔者比较倾向于最高人民法院胡云腾的观点，即本罪是行为犯。根据行为犯的理论，无论是单独犯罪，还是共同犯罪，也不论该犯罪由哪几个法定的实行行为组成的，拐卖妇女、儿童犯罪的既遂与未遂的区分标准都是统一的，只能以行为人是否实施完毕法律规定的实行行为方式之一为标准。犯罪分子无论实施完毕哪个阶段的行为都构成犯罪，但实施不同阶段行为其既遂与未遂的具体标准却不同。在单独犯罪和简单共同犯罪中，实施手段行为的，只要将被害人置于行为人自己控制之下即达到既遂；结果行为应以行为人将被害人贩卖出手，转移给收买人为既遂成立。在复杂的共同犯罪中，则应以被害人被实际控制，也即手段行为的实际完成为标准，至于中间行为如接送、中转，其本身并不是拐卖妇女、儿童犯罪的实行行为，本身无所谓既遂、未遂。

本案中，笔者认为行为人刘永贵在实施犯罪过程中系对行为人王献光贩卖儿童的帮助行为，因此，二行为人实施的犯罪行为属于共同贩卖行为。在认定二行为人犯罪行为既遂、未遂时，关键在于是否已着手实施犯罪和儿童是否被卖出，本案中二行为人将儿童带往约定的地点，在等待买主时即被公安机关抓捕，属已着手实施犯罪，但因犯罪意志以外的原因未能得逞，故可以认定犯罪未遂，且系未实行终了的未遂。

同时，笔者认为拐卖儿童罪的量刑起点为五年有期徒刑，认定未遂更符合罪刑相适应的原则。

(2) 二行为人主从犯的认定问题

本案中二行为人系共同犯罪，行为人刘永贵居中介绍的行为是否可以认定为从犯。笔者认为，认定主从犯的关键在于参照实施行为和获利等方面的因素，对是否起辅助或者次要作用做出判断，不能简单地以行为是居间介绍就直接认定为从犯。本案中行为人刘永贵的行为系居间介绍，但是从其对于案件的进展来看，其并非起次要或者是辅助作用，而是对本案有着积极的推动作用，因此，本案不宜区分主从犯。

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今天，距离到达实用法律认知的彼岸还有314/365。