善意取得是法律行为还是事实行为（客观上存在权利外观）

善意取得是法律行为还是事实行为（客观上存在权利外观）1、善意无过失：案例（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

《民法典》第172条规定：“ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理制度的根本目的是为了保障交易安全。因为如果让合同相对人在任何情况下都详细考察被代理人的真实意思，不仅会造成经济上的不合理花费，而且实际操作不具有现实性。因此，只要相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权，就应该保护这种信赖利益。

举证责任

民法典总则解释：

第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

案例

1、善意无过失：

李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案

《最高人民法院公报》 2015年第7期(总第225期)最高人民法院（2013）民提字第95号

李德勇该主张能否成立，关键在于谭文力能否代表农行云阳支行，即谭文力在与李德勇商谈存款事宜时，是否构成表见代理。合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。

本案中，李德勇在与谭文力商谈存款事宜过程中，在以下方面存在未尽合理注意义务的过失。一是，对谭文力行长的身份未经核实即轻信；二是李德勇对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑；三是，李德勇主观上具有违规追求高额利息的故意。

2、是否变更登记：

北京公达房地产有限责任公司诉北京市祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷案

民提字第76号

1995年4月13日刘玉章作为三峡公司的法定代表人与公达公司签订了革新里项目转让协议，在该协议书上有三峡公司的公章及刘玉章的签字。此时，刘玉章虽然已被三峡公司上级单位停止了工作，但直至1995年4月22日，工商登记才将三峡公司的法定代表人刘玉章变更为张胜利。即刘玉章在与公达公司签订项目转让协议时，在三峡公司的工商登记上刘玉章仍为该公司的法定代表人。刘玉章以法定代表人的身份与公达公司签订协议符合企业法人对外进行民事活动的形式要件，并且该协议也加盖了三峡公司的公章，因此，双方签订的项目转让协议应当依法成立并生效。刘玉章在签订协议时虽已被其上级单位决定停止职务，但该决定属三峡公司内部工作调整，刘玉章代表三峡公司对外进行民事活动的身份仍应以工商登记的公示内容为依据。不能以其公司内部工作人员职务变更为由，否认其对外代表行为的效力。此外，1996年1月10日，北京市城市开发建设综合开发办公室召集三峡公司和公达公司开会研究革新里项目的开发建设问题，三峡公司的时任法定代表人张胜利参加了会议。此事实表明三峡公司也认可了三峡公司与公达公司签订项目转让协议的效力。原审法院以三峡公司内部人员调整为由认定刘玉章与公达公司签订协议为无权代理，属认定事实错误，应予纠正。

3、有无授权：

巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案

《最高人民法院公报》 2010年第4期(总第162期)

根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，对于民事法律行为的委托代理，既可以书面形式，也可以口头形式。本案所争议的被告自来水公司形成的董事会决议，虽然未标明为授权委托书，但其内容已体现出授权委托的意思表示，符合授权委托的基本要素。尽管自来水公司在授权时未以授权委托书形式出现，但自来水公司的董事会决议无论在程序还是内容方面，均无违反法律法规和公司章程的规定，依法应认定自来水公司已全权委托第三人上海水务公司办理转让讼争股权的事宜。况且，自来水公司在事后的函件中承认曾委托上海水务公司办理股权变更事宜。现自来水公司以该决议只是一份公司内部文件，董事会超越职权，以及股东会事后不予追认等理由否认其授权效力，缺乏事实依据和法律依据……

3、印章真实 有法定代表人资格=尽到合理审查义务

招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案

《最高人民法院公报》 2015年第2期（总第220期）最高人民法院（2012）民提字第156号

《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。

因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。

4、是否属于履职行为：

朗宏伟建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民终716号

关于王雅利从被上诉人处领取2645000元工程款的行为性质问题。综合三方提供的证据，可以认定第三人王雅利受上诉人聘请担任出纳兼采购，并负责涉案工程的工地施工管理。而王雅利每次到被上诉人处领取工程款均在领条上加盖了株洲市天元区检察院业务综合楼工程项目经理部章印。故第三人王雅利到被上诉人处领取工程款的行为系履行职务的行为，为有权代理。一审法院认定该行为为表见代理，表见代理系无权代理与职务行为性质不同。但不论职务行为还是表见代理，王雅利的行为均非冒领工程款，其法律后果应由上诉人朗宏伟承担。故对上诉人要求被上诉人返还王雅利领取工程款2645000元的诉讼请求本院不予支持。

5、是否尽到充分注意义务：

李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案

《最高人民法院公报》 2015年第7期(总第225期)最高人民法院（2013）民提字第95号

本案中，李德勇在与谭文力商谈存款事宜过程中，在以下方面存在未尽合理注意义务的过失。一是，对谭文力行长的身份未经核实即轻信。李德勇是经刚认识的刘红等陌生人介绍认识行长谭文力，谭文力接待李德勇时并未在农行云阳支行办公地点，而是在农行云阳支行云江大道分理处的办公室，作为行长的谭文力亲自带李德勇到柜台办理存款业务，李德勇因为疏忽，对谭文力作为行长不符合常规的做法未产生怀疑，未尽合理注意义务；二是李德勇对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑。谭文力交给李德勇的《承诺书》载明，农行云阳支行在三个月存款期内承诺对款项不抵押、不查询、不提前支取。上述承诺内容均为李德勇作为存款所有权人可以行使的权利，放弃权利的承诺应当由权利人作出。但农行云阳支行却对此作出承诺。李德勇应当注意到承诺书内容的不合常理之处。李德勇作为储户应当知道在银行柜台办理业务时，需向柜员表明业务办理事项，却未在柜台交易时作出存款的意思表示。李德勇作为办理过银行存款业务的储户，应当知道存款应当填写存款凭条，存单应当由柜员直接交付储户。李德勇没有填写存款凭条，存单又是放在信封中从银行柜台递出，李德勇因疏忽轻信而未向柜台工作人员核实。三是，李德勇主观上具有违规追求高额利息的故意。钟道明承诺给李德勇每月5．5％的高息，换算成年息为 66％，李德勇对如此高的利息未产生怀疑，亦未向农行云阳支行核实，主观上并非善意。因李德勇不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，谭文力的行为不构成表见代理。李德勇向谭文力作出的存款意思表示不能视为向农行云阳支行作出的意思表示。