律师辩护工作的建议：广东律师40年四年四审
律师辩护工作的建议：广东律师40年四年四审基本案情陈国翔以下为广东律师40年40案评选——候选案例《林某正诈骗案》办案律师：
四十年砥砺前行
四十年初心不变
为纪念广东省律师协会成立40周年，回顾广东律师40年来的光辉历程，中共广东省律师行业委员会、广东省律师协会将对40年来为广东律师行业作出杰出贡献的律师、律师事务所以及行业管理者进行隆重表彰，并向社会和公众进行广泛宣传。
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本案历经四年四审，陈国翔律师及助手黄永和律师始终坚持正确的辩护观点，促使法律的正确实施，避免冤假错案的发生，维护了社会的公平正义。以下为广东律师40年40案评选——候选案例
《林某正诈骗案》
办案律师：
陈国翔
基本案情
2000年12月6日，汕头市人民检察院向汕头市中级人民法院（下称“汕头中院”）提起公诉，指控被告人林某正犯诈骗罪。陈国翔律师带领助手黄永和律师接受委托，担任被告人林某正的辩护人，在经认真研究案卷材料之后，为被告人林某正作了无罪辩护。2000年12月25日，汕头中院一审判决被告人林某正犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币3万元。
一审宣判后，被告人林某
正不服向广东省高级人民法院（下称“省法院”）上诉，继续担任其二审辩护人的陈国翔律师及助手黄永和律师仍为被告人林某
正提出无罪辩护。2002年12月30日，省法院作出二审刑事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重审。在重审期间，陈国翔律师及助手黄永和律师坚持无罪辩护的意见。2004年3月8日，汕头中院作出重审判决，再次判决被告人林某正的犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币3万元。重审宣判后，被告人林某正不服再次上诉；陈国翔律师及助手黄永和律师再次担任辩护人，坚持无罪辩护意见。办案情况
陈国翔律师及助手黄永和律师担任林某正辩护人，坚持以下无罪辩护意见。
一、本案汕头中院重审作出的刑事判决书认定事实不清，证据不足。
1.被告人林某正诈骗一案，汕头中院于2000年12月25日作出刑事判决书，判决：“被告人林某正犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币3万元”。林某某正不服判决，提出上诉，省法院经审理后认为：“原判事实不清，证据不足”，作出刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2.而汕头中院重审作出的刑事判决书，无视省法院认定的原判事实不清，证据不足的意见，仍旧按照已被省法院撤销的原来的刑事判决书所认定的证据，再次老调重弹地判决：“被告人林某正犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处没收财产人民币3万元”。其这一重审判决是极其错误的，明显有悖有错必纠，保障无罪的人不受刑事追究的法制原则。
二、本案重审判决定性错误，适用法律不当。
（一）本案的性质是民事借款抵押合同纠纷，不是刑事诈骗行为。
1.本案所涉及的380万元贷款，放贷人是汕头某信用合作社；贷款人是汕头某建筑公司；抵押人是林某正。由此可见，重审判决认定林某正骗取汕头某信用合作社贷款380万元完全不符合事实，混淆了借款合同的借款主体，将林某正在本案的借贷法律关系中的抵押人的法律地位与汕头某建筑公司的借款人的法律地位相混淆。
2.本案所涉及的380万元贷款的用资人是：①林某正用资259.6万元；②汕头某建筑公司本身用资30万元，用于支付汕头某旅游公司房地产开发部，作为履行1994年12月23日汕头某建筑公司与汕头某旅游公司所签共同开发某项目的协议书和补充协议书的工程合作保证金；③汕头某信用合作社本身用资11.4万元，作为其该笔贷款的咨询服务费；④汕头某信用合作社上级主管汕头某旅游公司用资79万元，作为该笔贷款的资金占用费。不容置疑，林某正使用该笔贷款中的259.6万元，其所有权是属于汕头某建筑公司所有，而不是属于汕头某信用合作社所有。因此，重审判决认定的：“林某正以汕头某建筑公司购买建筑材料及建筑机械设备为由分四次向汕头某信用合作社骗取贷款人民币共380万元”的事实是不能成立的，这一认定混淆了林某正所使用的该笔款项的所有权的真正归属。
3.本案所涉及的380万元贷款，林某正不能及时将其用资部分归还汕头某建筑公司，导致汕头某建筑公司未能全面履行合同，依约归还汕头某信用合作社贷款，其原因是危房改造拆迁难、钉子户多、房地产市场疲软，使得林某正开发项目资金套牢不能及时回笼所致。因此，借款人汕头某建筑公司未能依约履行借款合同，抵押人林某正未能依约履行担保责任，这属于民事合同的违约行为，不属刑事诈骗行为。4.2000年5月11日，接管汕头某信用合作社的管理单位汕头某资产管理办公室与汕头市某建筑公司确认该笔贷款所欠金额。借贷双方确认这笔债务之后，汕头某建筑公司于2000年5月30日承诺其在某项目的投资收益偿还该笔贷款。特别应当指出的是，在该项目中，林某正投入该项目的资金约1000万元。2000年6月5日，本案所涉及的380万元贷款，汕头某建筑公司已与汕头某资产管理办公室签订了《协议书》，协议已就该笔380万元贷款尚欠本金、利息自愿达成一致意见。这进一步印证了本案所涉及的380万元贷款显属民事行为，不属刑事诈骗行为。
（二）被告人林某正的行为明显不构成诈骗罪。
1.从主观上看，林某正不存在以非法占有为目的的故意。首先，从还款的事实看，林某正用资2596170元，有用有还。案卷材料证明：从1995年1月28日至1999年11月29日，林某正已先后25次代汕头某建筑公司付还汕头某信用合作社贷款3253491.99元，其行为完全符合我国《民法通则》的等价有偿原则。在这种情况下，林某正主观上无非法占用的目的。如果说林某正有非法占有的目的，那么林某正在诈骗的标的物人民币380万元到手之后，为什么还要还款325.3万元呢？林某正还款325.3万元的行为，恰恰就是其本人主观上根本就没有什么非法占有的故意的铁证。其次，林某正投资承建的某危房改造片点A1、A2、B、C、D、五幢楼房，目前B、C、D幢已竣工完成，A2幢已建至12层，A1幢已完成打桩基础。林某正提供其所有的房产给汕头某建筑公司向汕头某信用合作社贷款抵押，林某正具有足够的以上资产可以承担连带责任，完全具有担保能力。这一事实也说明了林某正在主观上根本就没有任何诈骗的目的和动机。
2.从客观上看，林某正提供给汕头某建筑公司向汕头某信用合作社贷款的抵押物位于汕头市某危房改造片点的18套房产是客观存在的房产，该房产全部是林某正投资改建的，其所有权就应归属林某正所有。既然林某正对B幢享有所有权，其要将其享有所有权的房屋赠送他人或者对外出售或者办理“自买自卖”，登记为自己所有，这都是林某正依法应当享有的权利。在林某正存在投资兴建B幢事实的情况下，其以“自买自卖”的方式，来表现其对B幢底层及二层享有的所有权，不但无可非议，而且也不为我国法律禁止 这又怎么能不分青红皂白的说成是‘‘虚构18套房产的行为”呢? 因此，重审判决认定的林某正与自己承包经营的第五经营部签订2份购房合同，以及由第五经营部出具给林某正4份收款收据的做法属于虚构房产是完全不能成立的。
3.从案卷的证据材料看，1993年3月18日汕头市金园建设开发总公司与汕头市金海建筑总公司签订的《协议书》、1993年5月20日汕金旧改（93）29号汕头市金园区旧城区危房改造指挥部办公室文件、1993年6月17日汕头市金园建设开发总公司与第五经营部签订的《拆迁承包合同》、1994年9月1日汕头市金海建筑总公司与林某正签订的《汕头市金海建筑总公司项目经理承包责任书》、1995年8月10日陈建弟与林某正签订的《协议》、1998年8月8日汕头市金园建设开发总公司与林某某正签订的《承包补充协议书》中的有关条款，以及第五经营部的工作人员林某祥、罗某珠、林某奕、陈某弟等证人的证词，均充分说明汕头市某危房改造项目包括B幢在内是由汕头市金园建设开发总公司、汕头市金海建筑总公司交由林某正承包的，林某正对该项目享有拆迁改建的权利，同时也承担出资改建的义务，并承担一切经济责任和法律责任。因此，B幢的改建资金的投入，及其拆、建、赔、售，以及一切税费均由林某正承担。在这种情况下，B幢的项目就是客观存在的，并且其所有权就属于林某正所有，这恰恰证明了林某正在客观上不存在虚构事实的情节。
4.从售房的事实看，1993年汕头市工商局金园分局核发的第五经营部的《营业执照》明确证明，第五经营部具有销售房屋的经营范围。1994年8月25日，汕头市金园区旧城区危房改造指挥部办公室所出具的证明明确写明：该片危房改造任务落实由汕头市金园建设开发总公司第五经营部负责实施。在实施过程中，赔偿安置原拆迁户剩余面积由汕头市金园建设开发总公司第五经营部负责销售。1995年第五经营部与李某顺签订的《买房合同书》充分证明，第五经营部具有售房权。上述事实说明，第五经营部完全具备独立的对外售房的主体资格，这是无可否认的事实。
5.从安置的事实看，汕头某危房改造片点汕樟路B幢底层铺面及二层住宅共18套房产在抵押贷款之前，底层只安置了61.84平方米，尚有526.66平方米是没有安置的；二层安置了325.64平方米，尚有298.26平方米是没有安置的；截止目前，底层及二层签订了安置住房协议的只有9户，底层尚未安置面积396.73平方米，二层尚未安置面积57.8平方米。即使在办理贷款抵押公证时已有几套房屋被林某正手下工作人员安置出去，这也仅仅是内部管理沟通脱节的问题。在法律上，也只能视为是其不当的处理抵押物的行为，其行为应属民法调整的范围，而不属刑法调整的范围。况且抵押的18套房产总价值700多万元，减去几套被手下工作人员安置出去的房屋价值200多万元，剩余房屋的价值还有500多万元，以价值500多万元的房屋来作为贷款300多万元的抵押物，是绰绰有余的。因此，重审判决认定：“林某正指使其负责的汕头市金园建设开发总公司第五经营部的工作人员林某祥、罗某珠，为其伪造了2份购房合同和4份收款收据，将林某正于1994年底前后安置还迁户陈某琴等人和第五经营部销售出的18套房产虚构成林某正作为购买方向第五经营部购买的房产”明显不能成立。
综上所述，汕头中院重审仍旧按照已被省法院撤销的原判的事实及证据再次作出相同的判决，显然这一重审判决明显是：认定事实不清，证据不足，定性错误，适用法律不当的。
上述无罪辩护的意见最终得到省法院的采纳，2004年8月10日，省法院终审判决被告人林某正无罪。宣判后，公诉机关没有提出抗诉。
典型意义
陈国翔律师及助手黄永和律师在本案历经四年四审中始终坚持正确的辩护观点，从而促使了法律的正确实施，避免了一宗冤假错案的发生，维护了社会的公平正义，受到了有关各方的好评！
资料来源 | 汕头市律师协会
编辑、排版 | 锐铫
校对 | 宣传部
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