签了无固定期限合同还需要重签吗？连签两次固定期后申请续签无固定期

签了无固定期限合同还需要重签吗？连签两次固定期后申请续签无固定期（一）仲裁二、裁判结果及理由劳动者认为，公司的做法属于违法解除劳动合同，申请了劳动仲裁。案件经审理，一审、二审法院均认定公司属于违法辞退，应支付违法辞退的赔偿金。其中，二审法院认为，公司认为劳动者不胜任从而拒绝续签，但未能提供劳动者不胜任的相关证据，且即便劳动者不胜任，根据法律规定，公司也不能直接拒绝续签，而是要经过调岗或培训，再次认定劳动者不胜任的，方可以劳动者不胜任为由拒绝续签，但公司均未能提供相关证据——即，公司在劳动者申请续签时才以“不胜任”为由拒绝的做法构成违法辞退。

——如未能提供续签前已认定不胜任的证据，可能涉嫌违法辞退

一、基本事实：

某劳动者与某公司连续订立了两次“固定期限劳动合同”，在第二份劳动合同到期前，劳动者向公司提出了续签“无固定期限劳动合同”的申请。

公司收到该续签申请后，才以劳动者“不能胜任工作”为由，答复不同意与劳动者续签劳动合同，并在劳动合同到期后将劳动者辞退，引发纠纷。

劳动者认为，公司的做法属于违法解除劳动合同，申请了劳动仲裁。

案件经审理，一审、二审法院均认定公司属于违法辞退，应支付违法辞退的赔偿金。

其中，二审法院认为，公司认为劳动者不胜任从而拒绝续签，但未能提供劳动者不胜任的相关证据，且即便劳动者不胜任，根据法律规定，公司也不能直接拒绝续签，而是要经过调岗或培训，再次认定劳动者不胜任的，方可以劳动者不胜任为由拒绝续签，但公司均未能提供相关证据——即，公司在劳动者申请续签时才以“不胜任”为由拒绝的做法构成违法辞退。

二、裁判结果及理由

（一）仲裁

仲裁裁决：略

（注：仲裁裁决的具体内容未能查到。）

（二）一审

一审判决：公司构成违法辞退，应支付赔偿金。

（注：一审判决的具体内容未能查到，但根据二审判决的记载，一审判决认定公司构成违法辞退，应支付违法辞退的赔偿金。）

（三）二审

公司不服一审判决，提起了二审上诉。

上诉人：O公司

被上诉人：S某

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审判决理由：

本院认为，本案的焦点是O公司与S某解除劳动合同是否符合法律规定。

根据双方确认的事实，S某在最后一份劳动合同到期之前，已经与O公司签订了两份固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，除非S某存在该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，O公司应与S某签订无固定期限的劳动合同。O公司确认S某在劳动合同到期之前，已经向其提出了续签无固定期限劳动合同的申请，但主张S某不能胜任工作，因此不同意与其续签劳动合同。

本院认为，O公司主张的不续签劳动合同的原因属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的情形，但根据该法条的规定，对于劳动者不能胜任工作的，应当先经过培训或者调岗，在培训和调岗之后仍然不能胜任工作的，才能解除劳动合同。本案中，S某对O公司提交的关于其不胜任工作的证据不予确认，即使O公司提交的证据属实，也即S某不能胜任工作，O公司也应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，先对S某进行培训或者调岗，只有S某在培训或者调岗之后，仍然不能胜任工作的，O公司才能与其解除劳动合同或者不续签劳动合同。O公司直接以S某不能胜任工作为由，不与其续签劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项和第四十条第（二）项的规定，属于违法解除劳动合同，应向S某支付赔偿金。原审判决正确，本院予以确认。

三、简要分析

（注：由于劳动法存在较为明显的“地域性”，以下关于分析主要适用于广东地区。）

（一）一般情况下，双方连续签订两次固定期限劳动合同后，劳动者可以申请续订“无固定期限劳动合同”。

《劳动合同法》（2012年修正）第十四条第二款第（三）项规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

因此，一般情况下，只要满足“连续签订二次固定期限劳动合同”及“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”两项条件，用人单位都应当与劳动者续订无固定期限劳动合同。除非劳动者主动提出续订固定期限，或者劳动者存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项的情况。

（二）关于《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项。

1.关于《劳动合同法》第三十九条

《劳动合同法》第三十九条，是指用人单位可以“单方解除劳动合同”的六种情形，包括：

（1）劳动者在试用期内被证明不符合录用条件；（注：只能在试用期内适用此条，如果已经过了试用期，用人单位不能适用此条；且用人单位还要证明双方约定了“录用条件”并提前告知了劳动者。）

（2）劳动者严重违反用人单位规章制度；（注：用人单位的规章制度必须经过民主程序制定且已经向劳动者进行了送达，方为有效的规章制度。）

（3）劳动者严重失职或营私舞弊，造成用人单位重大损害；（注：这种一般需要由有效的规章制度予以明确，或者由裁判机关根据个案具体认定。）

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，严重影响本单位工作任务，或经本单位提出，仍拒不改正；（注：我国并不禁止双重劳动关系，劳动者存在兼职的，只有在严重影响本单位工作，或者经本单位提出，仍拒不改正时，本单位才可以据此辞退劳动者。用人单位不能仅仅以劳动者存在兼职，就直接辞退劳动者。）

（5）劳动者以欺诈胁迫或乘人之危的手段订立劳动合同导致劳动合同无效；（注：比如，劳动者入职时的学历造假的，用人单位可以主张双方签订的劳动合同无效，并可以据此解除劳动合同，甚至可以要求劳动者退回工资。）

（6）劳动者被依法追究刑责。（注：这里的刑责，是指人民法院作出刑事判决，认定劳动者需要承担刑事责任。如果仅仅是行政处罚、治安拘留、刑事拘留，但尚未作出刑事判决且最终承担刑事责任的，不能据此辞退。）

2.关于《劳动合同法》第四十条第一项、第二项

《劳动合同法》第四十条第一项、第二项，是指以下两种情况下，用人单位提前30天书面通知或者额外支付1个月工资后，可以单方解除劳动合同，具体包括。

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。（注：劳动者被证明不能胜任的，用人单位不能直接辞退，而是需要经过培训或者调岗，之后依然不能胜任的，用人单位才可以辞退。）

以上两种情况，也被称为“无过失性辞退”，如果用人单位据此辞退的，还要依据《劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金，即俗称的N。如果再加上在“没有提前30天通知”的额外1个月的工资，就变成了俗称的“N 1”。

但是，在本文案例中，以上两种情况仅仅是用于判断用人单位是否可以“拒绝续签劳动合同”的理由。或者说，假设本案用人单位没有败诉，被裁判机关认定属于“合法辞退”，此时的辞退应属于“合同到期没有续签”的，适用的是《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，用人单位需要支付的是经济补偿金N，并不涉及额外支付1个月工资的情形。

（注：只有用人单位直接依据《劳动合同法》第四十条单方辞退劳动者，且没有提前30天通知的情况下，才需支付N 1，并非所有的情况下都是N 1。）

（三）本案用人单位是以劳动者“不胜任”为由拒绝续签劳动合同，属于援引《劳动合同法》第四十条第二项的规定，但此时用人单位需要证明“劳动者不胜任工作，且不胜任工作后经过了培训和调岗，之后依然不胜任”，而本案当中，用人单位未能提供相关证据。

根据二审法院的查明情况，用人单位在拒绝续签时，才提出劳动者“不胜任”，导致相关证据并不充分。

首先，用人单位提交的“关于劳动者不胜任工作的证据”，劳动者当庭不予确认；

其次，即便退一步，假设用人单位提交的“关于劳动者不胜任工作的证据”属实，根据法律的规定，用人单位还要进一步提交“劳动者不胜任工作后，经过了培训或者调岗，之后依然不胜任”的证据。但用人单位并没有提供相关“调岗和培训”的证据，也没有提供劳动者第二次考核不胜任的证据。

因此，用人单位的证据，并不足以证明劳动者构成《劳动合同法》第四十条第二项的“不胜任”，此时用人单位拒绝与劳动者续签，缺乏法律上的充足理由，已构成违法辞退。

参考判例：

广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2015）深中法劳终字第3280号。

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