监事职业操守（监事的虚与实虽不起眼却也能扭转乾坤）
监事职业操守（监事的虚与实虽不起眼却也能扭转乾坤）公司股东基于相互间的信任成立公司，股东最为关切的往往是控制权，因此会关注股权比例、董事会席位，关注总经理、执行董事、法定代表人的人选。但对监事由谁担任并不重视，因为监事常常被认为是个摆设与虚职。二、监事职权的虚：监事常常被认为是个摆设与虚职一、有限责任公司的组织机构有限责任公司的组织机构由股东会、董事会、监事会组成，三者分别为权力机构、执行机构和监督机构。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因为董事、高级管理人员是被监督对象。
供稿：商事合规工作室
责编：运营事业部
监事的虚与实——虽不起眼却也能扭转乾坤
文/胡亚琴、胡辉
一、有限责任公司的组织机构
有限责任公司的组织机构由股东会、董事会、监事会组成，三者分别为权力机构、执行机构和监督机构。
股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因为董事、高级管理人员是被监督对象。
二、监事职权的虚：监事常常被认为是个摆设与虚职
公司股东基于相互间的信任成立公司，股东最为关切的往往是控制权，因此会关注股权比例、董事会席位，关注总经理、执行董事、法定代表人的人选。但对监事由谁担任并不重视，因为监事常常被认为是个摆设与虚职。
（一）监事的职权看似很多，却虚无飘渺
《公司法》第五十三至五十四条明确规定了监事会/监事的职权范围，包括检查公司财务，建议罢免董事、高管，纠正董事、高管的违规行为，提议召开临时股东会，召集和主持股东会，提案权，对董事、高管提起诉讼，列席董事会，质询董事会决议，经营异常时的调查权等。
监事会/监事的职权范围看似很广，但实务中监事职位在很多公司形同虚设。因为大股东在公司担任要职，直接控制董事会，往往也控制了监事会/监事。即使监事会或监事与大股东间产生冲突，当监事想行使《公司法》赋予的职权时，却发现这些职权虚无飘渺。譬如，监事建议罢免董事、高管的职权，但意见不被采纳；监事要求董事、高管纠正违规行为，但董事、高管依旧我行我素；监事提出议案，但股东会不通过；监事对董事、高管进行质询，但但对方不作实质性回应。监事看似行使了职权且发力很猛，但对方却毫发无损。
（二）部分法院认为监事不能通过诉讼的方式对公司财务进行查阅和审计
监事的所有职权中，最具实质性意义的职权是检查公司财务，但如果公司不配合，不让监事检查，法院实务中又是如何处理的呢？
1. 武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民商初字第01659号判决书
法院认为，XXX虽系公司监事，公司《章程》规定监事有权检查公司财务，但监事会及监事系公司内设机构和岗位，其职责系对公司股东大会负责，同时，相关法律及公司《章程》均未规定未经股东大会授权监事有权对公司财务进行审计，故XXX要求由其委托注册会计师对XXX公司财务进行查阅和审计的诉讼请求无公司《章程》依据和法律依据，本院不予支持。
2. 四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终5384号判决书
法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第五十四条、第五十五条的规定，公司监事有权检查公司财务；发现公司经营情况异常，可以进行调查，必要时可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。但公司法未明确规定，当监事的上述权利无法实现时，可以对公司提起诉讼。监事会或不设监事会的有限责任公司的监事，实质上是公司治理结构中的监督机构，并非为一个独立的法律主体，不具有以自己名义对外主张权利、独立承担责任的资格，因监事会（监事）行使监督权发生的冲突，属于公司自治的范畴，不具有可诉性。法院驳回了监事的起诉。
三、监事职权的实：监事职务在部分纠纷处理中起到了扭转乾坤的作用
监事是否真得形同虚设，毫无用处。显然不是，有时候，监事选中时机行使职权，会在纠纷处理中起到扭转乾坤的作用。
（一）法院观点：监事有权取走财务凭证委托第三方进行审计
案情：张XX既是某酒店的股东，亦是公司监事。张XX对酒店财务问题产生质疑并与公司具体负责经营事项的法定代表人交涉未果后，从公司财务人员处拿走了部分财务资料，交由会计师事务所进行审计。
法院认为，关于公司要求判令张XX归还2016年度财务原始凭证的诉请，《中华人民共和国公司法》第五十三条的规定，监事有权检查公司财务，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。《中华人民共和国公司法》第一百五十条第二款规定：“董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权”。被告张XX基于对公司的财务情况产生质疑并经与公司实际负责经营事项的法定代表人交涉未果后，从公司财务人员处拿走了部分财务资料，且向公司财务人员出具了书面证明，自行委托相关会计师事务所进行审计。该行为并不违反法律、行政法规或者公司章程的禁止性规定，也未给公司造成损失，故对于原告诉请，法院不予支持。
张某某作为公司监事，先下手为强，直接取走财务凭证并交由第三方审计，法院认为并不违法。但如果张XX仅仅是公司股东，是没有权利取走财务资料的。作为股东，只能要求查阅公司会计账簿，在公司不配合的情况下，张XX还得耗费大量的时间、精力提起股东知情权诉讼，胜诉后股东可以委托专业人员协助查阅，但并不能将财务账簿交由第三方去审计。但本案中的张XX作为监事，在合适的时机行使职权，为纠纷的解决取得先机，转变了小股东的被动地位。
（二）利用监事身份提起损害公司利益责任纠纷之诉，成功退出公司
有些公司被大股东操控，大小股东间产生不可调和的矛盾，小股东往往希望能退出公司。公司小股东在大股东的强势压制下，很难退出公司。
在双方谈判不能取得圆满效果时，小股东往往以诉讼为手段，试图找到大股东的软肋，达到退出之目的。这时候小股东很有可能会提起“股东知情权诉讼”，在获得董事、主管的部分违法违规信息后，再对担任董事、高管的大股东提起“损害公司利益责任纠纷诉讼”。
如果公司没有设立监事会只设一名监事，而股东同时又担任公司监事的情况下，提起“损害公司利益责任纠纷诉讼”有两种选择。
1. 以股东身份提起损害公司利益责任纠纷之诉
依据法律规定，股东先要履行前置程序：书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，在监事拒绝或不提起诉讼的情况下，股东方能以自己名义向法院提起诉讼。
以股东身份提起诉讼的当事人设置：
2. 以监事身份提起损害公司利益责任纠纷之诉
可以省去前置程序直接提起诉讼，可以节约诉讼时间。
以监事身份提起诉讼的当事人设置：
此类案件中，监事作为公司的诉讼代表人代表提起诉讼，而被告的身份是多重的（往往是大股东、公司高管、且担任法定代表人）。一直处于强势地位的被告很郁闷，对方明明是小股东且只是一个监事，却在诉讼中代表公司，而自己明明是法定代表人，在本场诉讼中却不能代表公司，而且法院对外公开的信息中，自己不是被其他股东给告了，而是被自己控股的公司给告了，被告地位颇为尴尬。本律师团队办理过多个类似案件，监事如果能能够选择合适的时机提起诉讼，譬如在公司处于融资的关键阶段提起诉讼，最终从诉讼走向和谈的可能性能大大提高。
3. 以监事身份对董事、高管提起刑事控告
监事有检查公司财务的职权，且监事的监督对象就是董事、高管，如果董事、高管涉嫌刑事犯罪，监事有权对其提起刑事控告。真功夫案件中，是由监事窦效嫘（潘宇海之妻）实施两次举报，最终使得真功夫原董事长蔡达标于2011年4月22日被羁押，法院判决蔡达标犯职务侵占罪、挪用资金罪，决定执行有期徒刑十四年。蔡达标入狱后，潘宇海重新执掌真功夫。
结语：配合章程的特殊约定，让监事职权由虚转实
作为小股东，不论是股权比例，还是董事席位，往往都很难与大股东相抗衡，但争取监事职位往往比较容易。为了防止监事虚名化，小股东可以通过章程的特殊约定，使监事职权由虚转实。譬如公司章程中明确监事可以定期调取财务资料进行检查，并有权聘请专业机构对财务资料进行审计。同时，也可以在公司章程中扩大监事的职权范围，身为监事的小股东也能在将来矛盾爆发时，与大股东间有更多的谈判空间与职权行使依据。
作者简介
胡亚琴 律师
商事合规工作室
浙江大学法律硕士，拥有八年高校法学教师经历和十年执业律师经验，财富传承管理师。
专注研究“企业、家业”风险隔离、私人财富风险防范及家企传承，如企业产权梳理及股权架构搭建、企业控制权安排、家族企业传承规划与方案实施、章程与议事规则个性化量身定制、企业全面法律风险防控体系建设等。现任杭州市律协公司委委员。
胡辉 律师
商事合规工作室
毕业于厦门大学，拥有法学硕士学位和法学、文学学士学位；现为中共泽大所党委委员、第五支部书记，兼任杭州市律师协会自然资源与环境保护专业委员会副秘书长、浙江大学城市学院法学院实务导师；专注于公司治理、股权设计、股权激励及与公司有关的纠纷解决。
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